Sentencia Social Nº 184/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2727/2004 de 25 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENT

RECURSO Nº: 2727/2004

N.I.G. 48.04.4-04/003553

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 25 DE ENERO DE 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN y , Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por GAME PRO S.A. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 5 (Bilbao) de fecha nueve de Julio de dos mil cuatro, dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y entablado por José frente a GAME PRO S.A. .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- El actor D. José prestó servicios por cuenta de la empresa demandada GAME PRO, S.A., con antigüedad de 17/03/2.000, categoría profesional de profesional DIRECTOR DE PROYECTO y salario bruto anual con prorrateo de pagas extras de 48.113,38 e.

2.- Con fecha 24/04/2.004 la empresa demandada notificó al actor comunicación escrita del tenor literal siguiente:

"Estimado Stefan:

La Dirección de la empresa lamenta tener que comunicarte formalmente:

1º.- La decisión de rescindir la relación laboral contigo en aplicación de lo dispuesto en los arts. 52 y 53 del ET para la extinción del contrato por causas objetivas.

2º.- Los hechos y circunstancias que han dado origen a esta decisión, considerados causa suficiente para la extinción en el art. 52, apartado c), tienen que ver con la necesidad acreditada de amortizar tu puesto de trabajo debido por un lado a la cancelación de la línea de producción de proyectos AAA, una vez finalizado el proyecto Torero del que has sido Director Técnico. En estos momentos, la empresa no dispone de alternativas para garantizar la continuidad de esta línea, por lo que nos vemos obligados a interrumpir la actividad, a fin de superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento, a través de una mejor organización de los recursos disponibles.

3º.- Por otro lado, como bien conoces, la empresa atraviesa actualmente una grave situación económica y financiera derivada principalmente del resultado de las ventas de Torero muy inferiores a las estimadas y que han ocasionado a la Compañía unas pérdidas superiores a los 600 mil euros durante los ejercicios 2002 y 2003.

4º.- La empresa pone a tu disposición el importe de la indemnización prevista en el art. 53.1 b) del ET, que asciende a 10.655 e, que podrás hacer efectiva a la entrega de esta comunicación.

5º.- La extinción tendrá efectos a partir del día 31 de marzo, en cuyo momento tendrás a disposición en las oficinas de la empresa la liquidación-finiquito de las cantidades devengadas por todos los conceptos hasta la fecha de extinción del contrato, incluido el abono de los salarios correspondientes a los 23 días de preaviso pendientes.

6º.- Desde hoy día 24 de marzo y hasta el día 31, podrás disfrutar de los 8 días de vacaciones que te corresponden por tu tiempo de permanencia en la empresa en el año 2004.

Queremos aprovechar la ocasión para agradecerte sinceramente tu dedicación, actitud y esfuerzo, que valoramos positivamente y sin los que hubiese sido imposible la conclusión del proyecto en que has participado. También queremos trasladarte nuestra satisfacción por tu ejemplar comportamiento con los compañeros y personal de la empresa.

Lo que te notificamos por escrito a todos los efectos."

3.- GAME PRO, S.A. se constituyó como Sociedad Anónima el día 24 de febrero de 2000. Su domicilio social y fiscal está situado en Bilbao.

Las actividades desarrolladas son: el diseño, producción, fabricación, distribución, comercialización, reparación, explotación, homologación y registro de contenidos digitales y audiovisuales, en cualquier soporte físico o no, videojuegos, grabaciones, cintas, vídeos, de contenido educativo o de ocio, máquinas de pasatiempo o recreo y otros productos en las industrias de la imagen, el sonido y la informática.

En la memoria abreviada del ejercicio 2003 se expresa lo siguiente:

"La sociedad presenta a 31 de diciembre de 2003 una cifra de Fondos Propios inferior a la mitad de su capital social. Dado que la sociedad dispone de préstamos participativos a dicha fecha por un importe total de 620.708,47 e, la sociedad no se encuentra incursa en las situaciones descritas en los artículos 163 y 260 de la Ley de Sociedades Anónimas. En consecuencia, las cuentas anuales han sido formuladas bajo el principio de empresa en funcionamiento, ya que adicionalmente existen favorables expectativas del negocio que redundarán en resultados positivos en los próximos ejercicios.

El capital suscrito se compone de 69.090 acciones ordinarias, nominativas, de 10 euros de valor nominal cada una, totalmente desembolsadas. Todas las acciones constitutivas del capital social gozan de los mismos derechos, están sometidas a restricciones estatutarias a su transferibilidad y no se cotizan en bolsa.

Al 31 de diciembre de 2003, participan en el capital social en un porcentaje igual o superior al 10%, EBM Principia, Fondo de Capital Riesgo, con el 39,14% y Elkano XXI, Fondo de Capital Riesgo, con el 21,71%.

El único cambio registrado en este apartado en el ejercicio hace referencia a la ampliación de capital por importe de 150.000 euros, formalizada mediante escritura de fecha 13 de junio de 2003, mediante la emisión de 15.000 nuevas acciones, con una prima de emisión global de 150.000 euros y con igual valor nominal y contenido de derechos que las anteriores, que fueron íntegramente suscritas y desembolsadas.

4.- Los resultados económicos de la empresa demandada, han sido los siguientes:

-2002: 192.125,01 e de pérdidas

-2003: 446.598,50 e de pérdidas

5.- La evolución experimentada en el importe neto de la cifra de negocios ha sido la siguiente:

- 2001: 469.301,46 e

- 2002: 680.051,54 e

- 2003: 760.146,86 e

6.- La evolución de los gastos de personal ha sido:

- 2001: 476.152,16 e

- 2002: 533.400,69 e

- 2003: 534.489,96 e

* Otra información:

a) El promedio de empleados de la Sociedad durante el ejercicio 2003 y su distribución por categorías profesionales, se relaciona como sigue:

Dirección y admón.

Programadores

Diseñadores gráficos

TOTAL ...........

2003

4

7

5

16

2002

3

9

5

17

2001

3

11

3

17

b) Retribución de los Administradores:

Los miembros del Consejo de Administración han devengado los siguientes importes:

Sueldos

Asignación por

asistencia al Consejo

Aportaciones a EPSV

2003

57.768,14

27.015,26

2.036,76

2002

50.484,98

24.341,04

1.812,69

2001

60.573,43

23.439,47

3.410,05

La empresa ha convertido en noviembre del 2003, en contrato indefinido los contratos de trabajo temporal por el que prestaban servicios dos trabajadores.

7.- En la presentación de la memoria del 2003 se señala por los auditores que el epígrafe de Inmovilizaciones incluye el 31 de diciembre de 2003, en concepto de aplicaciones informáticas elaboradas, un importe aproximadamente de 240 miles de euros correspondiente al coste neto de amortizaciones hasta dicha fecha, de una determinada aplicación cuya recuperabilidad no está asegurada, en función de las ventas en la actualidad confirmadas aunque su amortización total está prevista para el ejercicio 2004. En consecuencia, a pesar de las favorables expectativas comerciales que la Dirección de la Sociedad tiene previstas, atendiendo al principio de prudencia valorativa, en función del tiempo transcurrido desde el inicio de su comercialización, se recoge en las cuentas anuales.

En las inmovilizaciones inmateriales se recogen las aplicaciones informáticas que incluyen los importes satisfechos para el acceso a la propiedad o por el derecho de uso de programas informáticos y los elaborados por la propia empresa, en los casos en que se prevé que su utilización abarcará varios ejercicios. Su amortización se realiza de forma lineal en un periodo de tres años para los programas adquiridos y entre uno y dos años para los programas elaborados por la propia empresa.

COSTE

Saldo inicial

Entradas

Bajas

Saldo final

AMORTIZACION

Saldo inicial

Dotación

Saldo final

VALOR NETO

CONTABLE

Inicial

Final

Aplicaciones

informáticas

adquiridas

97.885,28

845,85

........

98.731,13

64.975,57

24.218,20

89.193,77

32.909,71

9.537,36

Aplicaciones

informáticas

elaboradas

1.137.100,31

286.227,03

.........

1.423.327,34

241.060,20

524.039,24

765.099,44

896.040,11

658.227,90

Total

1.234.985,59

287.072,88

.........

1.522.058,47

306.035,77

548.257,44

854.293,21

928.949,82

667.765,26

El valor de coste de los elementos en uso referidos a Aplicaciones informáticas que están totalmente amortizados el 31 de diciembre de 2003 asciende a 376,1 mil euros.

8.- El actor dirigió un equipo de 7 personas para la realización del proyecto Torero, de la línea triple AAA, y era responsable también de Juegon.com.

El actor en el momento del despido realizaba funciones de responsabilidad de la planificación y control de los juegos educativos, los cuales anteriormente también realizaba.

Las líneas de actuación en principio de la empresa eran:

-Triple AAA.

-Juegos educativos.

-Juegon.com.

Posteriormente, se canceló la línea triple AAA por su elevado coste.

9.- La empresa demandada no ha acreditado que haya procedido a adoptar otras medidas para eliminar gastos que la del despido del actor.

10.- Con fecha 16/04/2.004 el demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 28/04/2.004, con resultado sin efecto, formalizando su demanda el 18/05/2.004.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que ESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por D. José contra GAME PRO S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido del actor, condenando a la empresa demandada, a su elección, a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquél, o a abonarle una indemnización de 24.289,06 e, con satisfacción en ambos casos de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31-03-04) hasta la notificación de la sentencia al empresario, o hasta que el trabajador hubiese encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios mencionados a razón de 133,64 e día, con obligación de mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el mencionado periodo de tiempo, salvo durante el periodo en que el actor se encuentre en situación de IT durante el cual no se devengan salarios de tramitación al ser incompatible la prestación por aquella con el devengo de estos, entendiéndose en caso de no ejercitar la opción que procede la readmisión.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaría de este Juzgado en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia sin esperar a que la misma adquiera firmeza.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bilbao dictó sentencia el 9 de Julio de 2004 en la que estimó la demanda interpuesta por el trabajador, relativa a la declaración de despido improcedente, por entender que el cese acordado por la vía del art. 52 c) ET no había quedado acreditado, al no concurrir las causas que se esgrimían en la comunicación de despido. La sentencia recurrida después de analizar la doctrina jurisprudencial que respecto a tales cuestiones se viene estableciendo por el TS, concluye que la empresa tiene por objeto una actividad que requiere un importante aporte de inversión, que se rentabiliza mediante la venta del producto, y por ello no consta la situación negativa, sino expectativas positivas respecto a la viabilidad de la empresa, motivo por el que en modo alguno se evidencia la posibilidad de amortización del puesto de trabajo, ya que no existen otros factores concurrentes que puedan llevar a dicha conclusión.

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se interpone recurso de suplicación por la parte demandada, el que en dos grandes motivos, en el primero de ellos, por la vía del apartado b) del art. 191 LPL, impugna el relato de los hechos, y al efecto pide seis modificaciones, que afectan a los hechos constatados, y a la adición de otros nuevos.

Para que prospere una revisión de los hechos no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial (art. 191 L.P.L); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditanto error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte, que, lógicamente, representa un interés sectario, en uso de su legítimo derecho de defensa. Así, es el juzgador quien encarna la facultad soberana de interpretar los hechos desde la probanza llevada a cabo por las partes, que se plasma en el relato de hechos que se consigna. Sus deducciones es quien recurre el que debe impugnarlas de forma eficaz y veraz, sin dejar lugar a la duda o al cuestionamiento, ya que ante ella es primada la labor del juzgador de instancia; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea transcendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Desde la anterior perspectiva, en base al folio 157, se quiere modificar el hecho probado séptimo, para incluir la valoración de los Auditores respecto a la no inclusión de determinada cuantía, y ello debe ser rechazado en orden a la falta de trascendencia para el fallo de ese extremo, tal y como indica el TS en su sentencia de 24-11-2003, encontrando que lo necesario es acreditar que las previsiones no se han cumplido en el 2004, pero lo cierto es que la empresa tiene una previsión favorable respecto a dicho extremo, y esto es lo importante.

El hecho probado octavo, con el contenido de los folios 99 a 110, quiere modificarse para incluir determinadas conclusiones, pero no sólo porque de los referidos folios, simples fotocopias, no se deduce dicha conclusión, sino es a través de la realización de operaciones y valoraciones más propias de una prueba pericial que de un simple aseveramiento (recordemos que es necesario que del documento se deduzca de forma clara e indubitada aquello que se pretende, tal y como ha indicado el TS en su sentencia de 29-10-2002); no sólo por eso, sino también porque como se indica en la impugnación del recurso, consta una venta que supera los 600.000 euros, y un cobro de una tercera parte de ello, por lo que no constan datos sobre el resto de cuantía, que cuando menos supondría parte del coste, y la dificultad de imputar todo a pérdidas. Por tanto, si uno de los elementos es que no exista contradicción entre los documentos, tal y como ha indicado el TS en su sentencia de 9-12-2003, hemos de concluir que la revisión no es admisible en los términos que se propugnan, pues el documento debe ser leido en su integridad, y no de manera parcial.

La tercera modificación, hecho probado noveno, no se acredita con la documental a la que se remite, Libro de Matrícula, pues nos encontramos con que los ceses a los que se hace referencia son de 2002 y de Mayo de 2003, sin que ninguno de ellos haya afectado al 2004. Por el contrario, no requiere hacer un importante ejercicio de hipótesis, y es lo cierto que ello nos evidenciaria, en contra de la tesis del recurso, que al tiempo del cese la situación se encontraba estabilizada, sin que, de todas maneras, podamos extraer una valoración o deducción relativa a que los ceses están relacionados con un proyecto específico, o con la situación que se imputa al tiempo del despido del demandante. Por tanto, esos términos genéricos e indefinidos en que se produce la revisión no son idóneos para una posible modificación del relato, tal y como ha indicado la sentencia del TS de 26-03-2004.

En cuanto al hecho probado undécimo, y también sobre el Libro de Matrícula, existe una deducción de que no se han realizado más contratos. Volvemos a indicar lo que ya hemos señalado, y además que toda modificación tiene que tener una relevancia suficiente, tal y como ha indicado la sentencia del TS de 28-05-2003, y no se pueden introducir simples apreciaciones o matizaciones (TS 29-04-2003), siendo que se intenta una deducción de carácter negativo, que nada aporta, pues lo importante es conocer si el cese del actor se ajusta a la previsión legal, siendo indiferente que no se hayan realizado más contrataciones, pues se evidencia una estabilidad dentro de la empresa, sobre todo comparando el pequeño lapso temporal en que la misma ha existido en el mercado.

Un nuevo hecho probado quiere introducirse en base al folio 146, sobre ampliación de capital en 2002, como se recoge en el de 2003, y solamente por una especulación o hipótesis se justifica su inclusión, habremos de concluir con su rechazo, puesto que la ampliación del capital, no supone que haya existido un incremento del valor empresarial por razón de pérdidas, que debiera ser el elemento determinante a los efectos de acreditar una situación negativa.

Por último, un nuevo hecho probado quiere que se incorpore a la sentencia la parte recurrente, sobre la obtención de un préstamo, pero si tenemos en cuenta los mismos periodos de carencia, no se muestra en absoluto su importancia o la relación que puede tener con la situación de la empresa, por lo que volvemos a carecer de elementos suficientes para señalar que estamos ante supuestos que no son simples puntualizaciones o matices, y siendo que se requiere de los requisitos que ha indicado el TS, entre otras en su sentencia de 6-07-2004, sobre que resulte un error claro por parte del juzgador en orden a su omisión y trascendencia del relato alternativo, concluiremos que estos requisitos no concurren, pues como indica el mismo órgano en su sentencia de 12-07-2004, no basta con que se especifique el documento, sino hay que razonar la pertinencia de la modificación, y es lo cierto que solamente por referencia podríamos entender que era necesaria esa obtención de un préstamo, en orden a la situación negativa de la empresa.

El motivo segundo, también desarrollado en diversos apartados, viene a sostenerse en la letra c) del art. 191 LPL, y denuncia en sus tres primeros apartados, la infracción de los art. 97,2 LPL y 24 y 120,3 CE. En primer lugar, se ataca la sentencia por incongruencia, en cuanto que ha examinado cuestiones no suscitadas por la demanda, y en concreto respecto a una nulidad por falta de requisitos formales de la comunicación remitida al trabajador, según se recoge en el fundamento de derecho tercero. Consideramos que el motivo no tiene ninguna relevancia, pues lo que ha hecho la sentencia simplemente ha sido introducir la cuestión respecto a la concurrencia de los requisitos que dan lugar a la viabilidad de la extinción del contrato de trabajo, de acuerdo al art. 53 ET. Como no se ha obtenido sino una conclusión favorable al cumplimiento de dichos requisitos por parte de la empresa, consideramos que en modo alguno se ha cometido infracción del ordenamiento jurídico, sino más bien se ha reforzado la argumentación de la sentencia recurrida, mediante el examen de la situación jurídica concurrente, relativa a un despido por causa objetiva, motivado en el art. 52 ET, y al que se ha dado pleno examen por parte de la sentencia recurrida, con una muy acertada exposición de los diversos argumentos jurídicos que el TS viene aplicando en orden a este tipo de resolución de contratos. Desde otra perspectiva, y ello también nos ha de servir para examinar el segundo apartado de este motivo, tengamos en cuenta que la sentencia en modo alguno se pronuncia sobre una posible nulidad del cese, y trata la cuestión fundamental a través de su fundamentación, por lo que, de acuerdo al principio de congruencia que ha destacado el TS, en su sentencia de 16-12-2002, no se requiere a la sentencia una minuciosidad en sus argumentos, sino un tratamiento ajustado de las cuestiones que se suscitan. De otro lado, la nulidad es un recurso de carácter extraordinario que como tal implica la necesaria indefensión, y es lo cierto que ninguna se ha producido a la parte que alega el vicio de incongruencia, por lo que si tenemos en cuenta que, como ha indicado el mismo TS, en su sentencia de 10-03-2004, la congruencia es la adecuación entre lo pedido y lo resuelto, veremos que la sentencia recurrida ha dado tratamiento específico a aquello que se solicitaba en demanda, de acuerdo a aquellas alegaciones que formularon las partes.

El segundo motivo también tiene una relación importante en su segundo apartado con lo que hemos indicado, y ello porque se intenta pedir la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, porque no se han tratado todas las cuestiones que se plantearon por la empresa, y en concreto la causa de amortización por vía de organización. Como se pide la nulidad de la sentencia, recordemos que la nulidad es un recurso extraordinario, y dentro de nuestro ordenamiento tiene una vía específica, que sólo es admisible cuando existe indefensión, tal y como ha indicado el TS, por todas en su sentencia de 26-06-98. En modo alguno se acredita que haya existido indefensión en este supuesto, y ello por dos razones: En primer lugar, la sentencia al ser desestimatoria de la oposición de la empresa ya implica que no sea incongruente (TS 18-02-2003). En segundo término, la sentencia recurrida aborda en su fundamento de derecho segundo las dos causas, indicando que son los medios de oposición de la empresa, y en el hecho probado octavo indica que el trabajador con anterioridad al cese venia dedicándose a otra rama de juegos dentro de la empresa. Por tanto, en la sentencia sí que se ha tenido presente esta cuestión, aunque no se conteste de manera tan explícita como pretende la parte, y, no olvidemos que la congruencia, tal y como ha indicado el TC en su sentencia de 15-12-2003, no requiere la contestación o respuesta a todo lo pedido, de manera pormenorizada, sino que debe deducirse de la misma sentencia. Y esto es lo que ha ocurrido, donde hay una motivación jurídica específica, suficiente a nuestro criterio, y esto es lo que exige el TC, vease a este respecto la sentencia de 27-10-2003. Por tanto, la sentencia recurrida recoge de manera suficiente, idónea y precisa todo aquello que se había planteado, la nulidad se muestra innecesaria, y en modo alguno se ha producido una indefesión a la parte, tratándose la cuestión principal, y, de todas maneras, no olvidemos que la Magistrada de instancia ha comprendido, a la postre, que no existía ninguna causa posible de extinción del contrato de trabajo en la carta remitida al operario.

En la letra C) de este motivo segundo, y también alegándose los mismos preceptos que hemos indicado, se enuncian las contradicciones que tiene la sentencia, en orden a determinar que el despido es procedente, y que la demanda no debe prosperar. Creemos que la relevancia que se dan a estas cuestiones en el recurso carecen de fundamento, en cuanto que más nos encontramos ante simples errores de transcripción que verdaderas y ciertas materias jurídicas. Así es. La sentencia recurrida contesta a los argumentos (requisito exigido por el TS en su sentencia de 11-11-2003), y como ya hemos perfilado, en una motivación jurídica, de la misma se deduce la estimación de la demanda, y la declaración de despido improcedente por razón de la misma remisión que se efectua, y, lo que es más importante, por el fallo que se contiene. Hay una correlación entre lo argumentado y lo decidido, de tal manera que si acudiésemos a la doctrina del TS respecto a los autos de aclaración, veriamos claramente que nos encontramos dentro de los límites de tal recurso (TS 23-05-2000 y 5-06-2000, según la doctrina establecida por el TC en su sentencia de 27-01-94). Claramente se aprecia que la sentencia recurrida simplemente contiene error de transcripción, de corrección o redacción, pero forma un todo del que se desprende claramente, por la misma reiteración de los argumentos que en la misma se contienen, una estimación de la pretensión actora, por lo que esas contradicciones que intenta el recurrente acreditar, no son sino un simple fallo de corrección, cuya trascendencia carece de cualquier significado. Por este motivo también debe de rechazarse este apartado.

El último motivo, en el que se denuncia la infracción de los art. 51,1 y 52 c) ET, realiza una extensa argumentación en orden a los requisitos necesarios para que prospere un despido de los contemplados en dicha normativa, y en concreto se está refiriendo a tres diversos factores: objetivo, subjetivo y causal. Cada uno de ellos es desarrollado, del entendimiento relativo a que se ha abandonado el proyecto de la triple AAA, y por eso ha sido necesario una nueva reasignación de personal, igualmente consta una situación económica negativa que ha sido acreditada, y se desprende de la probanza llevada a cabo. En el segundo elemento se indica que en cuanto se han adoptado medidas de paliación de la situación negativa de la empresa, el actor no puede permanecer en la misma, pues su proyecto se ha extinguido, y para él fue contratado. Y, por último, el elemento causal concurre porque se supera una situación negativa, con evitación de costes, y una nueva organización de aquello que se ha demostrado inoperante.

Debemos realizar una remisión a las argumentaciones, exposiciones y alusiones que con caracter general efectua la sentencia recurrida respecto al despido objetivo. Recordemos, sin embargo, que el TS en su sentencia de 21-07-2003, nos ha recordado que la doctrina de ese órgano jurisdiccional (sentencias de 13-02-2002 y 19-03-2002), ha sentado los siguientes puntos: el artículo 52,c) ET separa claramente las causas económicas de las técnicas, organizativas y de producción, valorando de distinta manera los hechos constitutivos de las mismas, y sin perjuicio de que en determinadas situaciones puedan concurrir varias de ellas a un tiempo; las causas económicas se refieren a la rentabilidad de la empresa, manifestándose como situación de pérdidas o desequilibrios financieros globales, mientras que las restantes causas tienen su origen en sectores o aspectos limitados de la vida de la empresa, manifestándose como desajuste entre los medios humanos y materiales de que dispone la empresa y las necesidades de ésta o las conveniencias de una mejor organización de los recursos; la extinción del contrato de trabajo que deriva de una subcontratación es considerada como causa organizativa; cuando se alegan causas técnicas, organizativas o productivas no es necesaria la valoración y contraste con la totalidad de la empresa, bastando que se acredite que en el espacio en el que se ha manifestado la necesidad sea acreditado; y, no impone al empresario el art. 52,c) ET la obligación legal de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador, o su destino en otro puesto vacante, pues existen compensaciones que indemnizan el cese.

Todavia, hemos de resaltar que el mismo TS en su sentencia de 15-10-2003 fija unos criterios específicos, y en concreto indica que para apreciar la concurrencia de las causas económicas del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en la cuenta y balance de la sociedad titular de la empresa. De aquí el que las funciones del órgano jurisdiccional no puedan extenderse a la valoración de la idoneidad de la causa esgrimida, sino que basta con esa situación negativa, pudiendo el empresario elegir al trabajador sobre el que extingue su contrato de trabajo, sin que a ello se oponga la nueva contratación de otros trabajadores o el pase a la naturaleza de fijos de otros que eran temporales, pudiendo elegir entre el colectivo afectado, siempre que ello no concurra en una lesión de los derechos fundamentales. Hemos hecho una alusión específica a la anterior doctrina, pues practicamente el recurso se está basando en ella. En efecto, se pretende que a una situación negativa acreditada s e corresponde una facultad de extinción, y que al cese de un determinado proyecto, se relaciona una nueva organización por parte de la demandada respecto a sus operarios. Ciertamente esta es la cuestión que se enjuicia, pero también hemos de señalar dos diversas cuestiones: Por un lado, aunque el órgano jurisdiccional no debe valorar las decisiones empresariales, sí que tiene las facultades de interpretación de los contratos, y para que la suya pueda ser modificada, debe de existir una interpretación irracional o ilógica, y esto es lo que acontece respecto a los elementos probatorios, donde la sala no se constituye en un órgano de apelación, en cuanto que nos encontramos con un recurso de carácter extraordinario, y que por tanto es distinto de aquel otro en el que se practica un nuevo juicio en la segunda instancia (TS 5- 02-2004); y en segundo término, debe prevalecer si es ajustada a derecho la interpretación de la instancia, respecto a la de la parte, y más cuando existe una contradicción de posibles elementos.

Partamos de lo dicho a los efectos de las consideraciones que recoge el recurso y precisemos que el demandante en su contrato no fue contratado para un específico proyecto, y así se deduce del documento primero de la demanda, al que hace alusión el recurso, y en concreto ha sido contratado para prestar sus servicios como Director de Proyecto, y si a algún cometido específico se refiere el documento es al que se denomina programa "La Regata", concretándose sus funciones como Directivo en la elaboración de programas, dirigir e impulsar la ejecución del proyecto, impartir instrucciones y proponer la contratación de personal necesario, e impulsar la implantación de programas de calidad y formación continua, proponer e informar de necesidades de inversión, programar jornadas y horarios, colaborar en las actividades de la empresa y desempeñar el resto de funciones inherentes a su condición de Directivo de Proyecto. Por tanto, dificilmente podemos entender que nos encontramos ante una especie de contrato de obra, que confronta radicalmente con la relación de carácter indefinido que se ha realizado para llevar a cabo los cometidos propios de una determinada categoría, y en concreto una dirección, basada, no lo olvidemos, como expresa el documento que estamos examinando, en las circunstancias personales y específicas que tiene el trabajador, respecto a su cualificación profesional y técnica, que se avala por el expositivo primero del indicado contrato de trabajo. De aquí el que dificilmente podamos admitir la tesis que maneja el recurso relativa a la finalización del proyecto de la triple AAA puesto que ésta no es la función de la empresa, al ser la misma, tal y como nos relata la sentencia recurrida a través de su fundamentación jurídica las actividades referentes al mundo de la informática, imagen y sonido, y los productos que emanan no son solamente el determinado proyecto "Torero", sino todos aquellos que se puedan ejecutar. A este respecto no podemos olvidar que ese proyecto de triple AAA se ha cancelado por su elevado coste, mas no por su falta de rendimiento, y de todas maneras, y esto es lo importante, el actor dirigía un equipo de siete personas para la realización de diversas actividades, y, además del proyecto Torero, otras y así se deduce del hecho probado octavo. Y es que, logicamente, cuando se establece una contratación dentro de una empresa no es para un determinado proyecto, y ya hemos visto que desde su contratación inicial hasta el tiempo de despido se ha participado en varios. Por tanto, no debe probarse que uno de ellos ha finalizado, sino que ha finalizado la actividad dentro de la empresa, que dé lugar a la prestación laboral del trabajador. En este sentido, no se muestra en absoluto que haya existido la necesidad de nueva organización del trabajo con desaparición del puesto del demandante. No olvidemos que solamente consta la supresión de ese puesto, ya que del Libro de Matrícula, examinado a raíz de la modificación postulada, se deduce aquello que ya hemos indicado, y no es sino la cesación de trabajadores, el más tarde de ellos en Mayo de 2003, asiento décimo, que no parece tenga mucha relación con el demandante, o al menos no se le conoce. De otro punto tampoco figura la causa de la baja, por lo que toda especulación queda fuera de lugar. Por último, veamos que dentro del Libro de Matrícula encontramos personal de alta dirección, dirección de proyectos y dirección de recursos, sin que se aprecie que exista una nueva dirección que asuma dicha operatividad que llevaba a cabo el trabajador.

Por tanto dificilmente podemos estimar que concurre esa causa de amortización que alegaba la empresa y que aborda en el recurso.

En orden a la situación negativa de la empresa, tampoco podemos obtener otra conclusión distinta que aquella que se ha alcanzado en la instancia. Si bien pudiera parecer que con caracter objetivo se acredita una disminución de rendimientos dentro de la empresa, solamente podemos indicar que ello entra en el grado de especulación e hipótesis que está absolutamente vetado para poder articular una causa de extinción. Así es: encontramos, por un lado, que las actividades de la empresa han implicado un incremento de sus ingresos; y, de otro, la instauración de diversos proyectos, todos enlazados con un grado de inversión importante. De aquí que el que la empresa esta intentando computar como pérdidas lo que son la falta de beneficios, en relación a las inversiones practicadas. Se quiere de ello deducir ese grado de negatividad económica, y ello pudiera ser cierto, pero de las auditorias que se aportan se deducen, por el contrario, las valoraciones positivas, las expectativas y proyectos, y la buena marcha de la empresa. Si hubiese existido una prueba que determinase esa realidad que pretende la demandada, y que acreditase, no por especulaciones o hipótesis la situación negativa, ningún reproche hubiésemos podido llevar a cabo a su actuación, pero, hay en efecto elementos de contradicción suficientes para entender que esa causa económica no es real, sino que se apoya en consideraciones empresariales, que intentan una asepsia de datos, sin ponderarlos respecto al cometido mismo de las inversiones, su trayectoria de futuro y la adecuación de los proyectos de la empresa. Por tanto, está existiendo un manejo parcial, y en cuanto nos encontramos ante un puesto, Director de Proyectos, en principio que parece esencial dentro de la programación, y según las facultades y circunstancias profesionales que se atribuyen al actor; en cuanto que nos encontramos con ello, no parece que exista gran relación entre la causa que se esgrime y el verdadero cese.

Por tanto, ni concurre la causa, ni existe una situación negativa de donde deducir la extinción, ni se acredita esa nueva reasignación de recursos humanos, lo que nos lleva a desestimar el recurso confirmando con sus propios argumentos la sentencia recurrida, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bilbao, de 9 de Julio de 2004, procedimiento 394/2004, por D. Unai Ibarrondo Garay, Letrado que actúa en designación de GAME PRO, S.A., la que se confirma en su integridad, imponiendo las costas del recurso a la recurrente, cifrándose en 500 euros los honorarios del Letrado de la parte impugnante, y con pérdida de depósitos y consignaciones, a los que se les dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-2727/04 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2727/04 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.