Sentencia Social Nº 184/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 606/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 606/09 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 21 de enero de 2010 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 184/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Filomena , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, Autos nº 605/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Filomena, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Fremap, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 17/11/08, por el juzgado de referencia , en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1.- La actora, Filomena, tras permanecer en baja médica durante 18 meses por luxación de ambas rodillas, intervenida en 1.989 y cuadro depresivo en tratamiento por ESM, fue propuesta para invalidez permanente por la UVMI el 25 de mayo de 2.001 , dada su limitación funcional para actividad de ambas extremidades inferiores.

2.- Desde entonces ha permanecido en alta en el Régimen de Empleados de Hogar entre el 1 de abril de 2.004 y el 22 deagosto de 2.006

3.- El 14 de febrero de 2007 le fue denegada por resolución del INSS la prestación de invalidez por ser sus lesiones previas a su afiliación , padeciendo displasia femoro-patelar con luxación recidivante de rótula, intervenida en 1.989 la izquierda y en 1.990 la derecha, con mala evolución, fibromialgia no invalidante y zonas de infarto óseo extenso en zona anteo-lateral de ambas tibias. lo cual le producía limitaciones articulares en ambas rodillas.

4.- El 3 de diciembre de 2.007 suscribió contrato de trabajo eventual , con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2007, como ayudante de dependiente en un café-bar , "durante el periodo de Navidades debido al aumento de clientes que se producen en esta época que supone un aumento de la actividad que supera el normal de la empresa".

5.- El 15 de diciembre de 2007 causó baja médica , expresando el parte médico de baja que era por dolor torácico no especificado.

Atendida por la Mutua Fremap. aseguradora de la incapacidad temporal por enfermedad común, refirió que se trataba del mismo motivo de veces anteriores, dolores en ambas rodillas y algias generalizadas.

6.- La Mutua emitió Resolución de 18 de febrero de 2.008 denegando la prestación de incapacidad temporal por actuar fraudulentamente para obtener la misma, al existir lesiones preexistentes.

7.- Se ha interpuesto reclamación previa."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone demanda la beneficiaria solicitando el pago del subsidio de Incapacidad Temporal que la Mutua no le abona, al haber iniciado una relación laboral con una enfermedad preexistente.

Desestimada la pretensión por el juzgado de Instancia, recurre en suplicación la demandante, articulando dos motivos, con amparo procesal respectivo en los párrafos b) y c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la modificación de los Hechos Probados 1º, 2º y 5º.

I)Hecho Probado primero:

Interesa se adicione lo que ya consta en el Hecho Probado tercero , que por ser redundante no se admite, y así mismo un párrafo en el que se declare que las limitaciones de las rodillas las presenta concretamente desde 1989 (rodilla izquierda) y desde 1990 (rodilla derecha) , extremo que no se acoge por cuanto que lo único que se demuestra de los documentos citados es que en esa fecha la demandante fue operada de las rótulas por la enfermedad que padecía antes, pero no que con anterioridad no estuviera limitada.

II)Hecho Probado segundo

Se pretende hacer constar en el ordinal la permanencia de la actora en el Régimen General desde el año 1992, prestando servicios para distintas empresas hasta el año 2001 , realizando trabajos de dependienta en tiendas, supermercado, carpintería, hasta que en el año 2004 pasó a estar afiliada al Régimen especial de Empleadas de Hogar, petición que se estima por así constar en el certificado de vida laboral invocado.

III)Hecho Probado quinto

Se solicita la supresión del inciso del ordinal en el que se indica que la actora, atendida por Fremap, refirió que se trataba del mismo padecimiento que en ocasiones anteriores, dolores en ambas rodillas y algias generalizadas.

No se acoge por fundarse exclusivamente en la falta de prueba que lo acredite, existiendo prueba testifical que apoya la actual redacción del Hecho Probado y que , sin embargo, esta Sala no puede entrar a valorar (Art. 191b y 194.3 LPL ).

TERCERO: Denuncia la recurrente, en el motivo de censura jurídica, la infracción de los Arts. 128, 129, 130, 131 Y 132.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social .

Son hechos relevantes que ayudan a centrar el debate los siguientes: La actora tiene displasia femoropatelar con luxación recidivante de rótula, intervenida en 1989 y 1990, con mala evolución , fibromialgia y áreas de infarto óseo extenso en zona anterolateral de ambas tibias, lo que le produce limitaciones articulares en ambas rodillas. La luxación supone que la rótula se "desplace" de su lugar con el consiguiente dolor e impotencia funcional.

No resulta discutido que la actora padece estas secuelas desde antes de la afiliación. Le han denegado la situación de incapacidad permanente en dos ocasiones, por esta razón. Que es contratada del 3-12-07 al 31-12-07 como ayudante de dependiente en un café-bar durante el periodo de Navidades por aumento de la actividad normal de la empresa. El 15-12-07 se da de baja por "dolor torácico no especificado". Y este periodo de incapacidad temporal es el discutido en este litigio.

El art. 132. 1 , a) de la LGSS, establece: "El derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido: a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación."

Dos son las cuestiones que han de resolverse. En primer lugar, si el diagnóstico que consta en el parte de baja es cierto, extremo éste respecto del que la recurrente no ha podido desvirtuar la valoración de la prueba que llevó a cabo el Juzgador, siendo así que, como éste razona, no existe prueba en autos que respalde tan inespecífica y genérica expresión que se hizo constar en los partes de baja y confirmación , - "dolor torácico no especificado"-, ni práctica de pruebas médicas para determinar su causa, ni evolución del mismo.

Tal conclusión conlleva el fracaso del primero de los argumentos de la demandante, tendente a alejar de la patología de rodillas la causa de su incapacidad.

Sentado lo anterior, ha de examinarse si a pesar de que la actora padecía una importante patología en las rótulas (displasia femoropatelar con luxación recidivante de rótula, intervenida en 1989 y 1990 , con mala evolución , fibromialgia y áreas de infarto óseo extenso en zona anterolateral de ambas tibias), ello no le impidió iniciar una relación laboral efectiva y mantenerla hasta que se produjo la baja.

Esta Sala ha venido entendiendo -Sentencias de 16/11/06 (recurso 1097/06), 07/09/06 (95/06), 20/10/05 (1262/05 )- que, aun cuando se padeciese una enfermedad con carácter preexistente al alta laboral, ello no era necesariamente indicativo de fraude, toda vez que sería preciso acreditar que la prestación de servicios no se hubiera realmente producido, aunque fuese en condiciones de dificultad y penosidad por parte del trabajador, excepcional disposición de éste en la realización de su actividad laboral , que viene siendo puesta de manifiesto por la jurisprudencia en la interpretación del art. 132. 1, a) de la Ley General de la Seguridad Social, no pudiendo afirmarse que cuando se tiene cierta patología no se pueda iniciar un trabajo ante la perspectiva de tener que causar baja posteriormente por causa de la misma, siendo lo verdaderamente significativo, el hecho de que el trabajo efectivamente se haya prestado.

Ahora bien, en los supuestos a cuyos procedimientos se ha hecho referencia, se justificó la posibilidad razonable del ejercicio efectivo de un trabajo. En el presente caso, aun siendo incontrovertida la severa patología de la demandante, afectante a los miembros inferiores , es lo cierto que ha venido manteniendo distintas relaciones laborales por cuenta ajena y en trabajos similares al ahora debatido (dependienta), siendo así que, el hecho de que la enfermedad le hiciera penoso el desarrollo del trabajo no parece que hasta ahora lo haya hecho imposible, razones que imponen la presunción de que también el trabajo último pudo ser realizado, sobreviniéndole durante su curso la sintomatología de su patología, situación que, según los argumentos expuesta debe merecer el Derecho al subsidio y, en consecuencia , la estimación del recurso..

El recurso, en consecuencia, se estima.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª. Filomena contra la Sentencia de fecha17/11/08, dictada por el juzgado de lo social nº 7 de Sevilla, en autos nº 605/08, seguidos a instancia de Dª. Filomena, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Fremap,y en consecuencia REVOCAMOS la Resolución impugnada y declaramos el derecho de la actora al subsidio de incapacidad temporal iniciado por baja médica de 15-12-2007 y derivado de la contingencia de enfermedad común, del que es responsabilidad la Mutua demandada en la cuantía y con los efectos que reglamentariamente correspondan.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que , si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta Sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.