Sentencia Social Nº 184/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6304/2010 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0025729

mi

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 13 de enero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 184/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Bernabe frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 1 de julio de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 993/2009 y siendo recurridos Orica Explosivos Industriales, S.A. y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 6 de octubre de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando en parte la demanda promovida por ORICA EXPLOSIVOS INDUSTRIALES, S.A., contra Bernabe , y FOGASA, debo condenar y condeno a Bernabe , a abonar a la compañía demandante la suma de 16.096,81 euros, con absolución del FOGASA.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero.- Don. Bernabe , con DNI NUM000 , ha prestado sus servicios por la empresa ORICA EXPLOSIVOS INDUSTRIALES, S.A., en el periodo comprendido entre el 22.04.03 y el 11.07.08, causando en ese momento baja voluntaria, y haciendo las funciones de Técnico comercial, siendo su zona comercial la de Catalunya y Aragón.

Segundo.- En el contrato de trabajo se hizo constar que el demandante cobraría el salario anual de 21.000 euros. Además, como cláusula adicional, se establecía un pacto de no concurrencia, del siguiente tenor literal: Se establece un pacto de no concurrencia. El trabajador no podrá trabajar directa o indirectamente para una empresa de la competencia durante los dos años siguientes a la extinción del contrato, dado el efectivo interés industrial y comercial de Orica en ello. Por esto se establece una compensación económica de 3.500 Euros/año ya incluida en la retribución total anual indicada anteriormente en este documento. Este importe se revisará en el mismo porcentaje en que se aumente su retribución anual.

Tercero.- La compañía demandante ORICA EXPLOSIVOS INDUSTRIALES, S.A., anteriormente se denominaba 'Compañía Auxiliar de Voladuras, S.A. (Cavosa)', constituida el 21.10.91, siendo su objeto social el siguiente: El objeto de la Sociedad lo constituye: la fabricación, distribución, comercialización, importación y exportación de explosivos industriales y sus accesorios y complementos, para lo cual podrá ostentar las representaciones comerciales necesarias directa o indirectamente para la realización de dichas actividades.

Cuarto.- Después de cesar en la empresa demandante ORICA EXPLOSIVOS INDUSTRIALES, S.A., Don. Bernabe suscribió un contrato eventual por obra y servicio determinado con la compañía 'Excavaciones y Túneles Suroeste, S.L.', desde el 18.07.08 al 31.12.08, con la categoría de Técnico Superior. La retribución percibida en esta empresa equivalía a una suma anual de 50.195,64 euros.

Quinto.- En fecha 02.02.09 el demandado suscribe un contrato de trabajo indefinido con la empresa 'Maxam Europe, S.A.', con la categoría profesional de Técnico comercial, pactando una retribución anual de 47.000 euros. La zona donde el demandado desarrolla su actividad es Tarragona y Lleida.

Sexto.- La empresa 'Maxam Europe, S.A.' es la única empresa competidora en el mercado de productos explosivos de todo el territorio español, si bien, a nivel mundial, su implantación es mayor que la compañía demandante. Su objeto social es el siguiente: La investigación, desarrollo, fabricación y comercialización de todo tipo de productos explosivos, incluida la cartucheria, propulsantes y artificios pirotecnicos para cualquier aplicacion y sus accesorios asi como de la prestación de servicios de consultoria, asesoramiento y supervisión relativos a: I) La regeneración de terrenos degradados, la creación de masas vegetales y forestales, y II) La gestión del medio ambiente y la preservación del entorno.

Séptimo.- Durante los años 2003 a 2006 la cantidad que se hace constar en las nóminas como 'pacto no competencia' equivale aproximadamente a un 20 % del salario base. A partir del año 2007 este concepto supone un tercio del salario base.

Octavo.- El salario para el segundo semestre del año 2006 se fijó en la referencia anual de 30.180 euros, y para el año 2007 en 33.604 euros, cantidades que se aproximan a las percibidas realmente por el trabajador durante esos años, incluida el concepto de 'pacto no competencia'.

Noveno.- En fecha 21.04.09 la empresa demandante remitió carta, fechada el 14.04.09, al demandado, que la recibió el 25.04.09, reclamando el importe abonado en el concepto de 'pacto no competencia', en la suma de 28.881,98 €.

Décimo.- En fecha 14.07.09 se celebró acto de conciliación, presentada la papeleta el 01.07.09, ante el Departamento de Trabajo del Gobierno de Aragón con el resultado: sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el trabajador demandado el desfavorable pronunciamiento judicial que (estimando -en parte- la pretensión deducida en su contra) le condena al pago de la cantidad de 16.096,81 euros; al limitar -a los dos últimos años de su prestación laboral- la 'compensación económica' dimanante del incumplimiento del pacto de no concurrencia suscrito como cláusula adicional de su contrato de 22 de abril de 2003 (en el que, de forma voluntaria, cesó el 11 de julio de 2008). Recurso que formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación del séptimo hecho probado para precisar que su importe inicial (de 3.500 euros/año, ya incluida en la retribución total anual de 21.000 euros -hp 2º-) representaba un 16,66% de la misma; mientras que en las nóminas de 2008 figura una compensación de 665,58 € 'sobre una retribución mensual de 2.662,30 €, lo que representa un 25% de la retribución total'. Pretensión revisoria que, aun reiterando el contenido del hecho objeto de censura (respecto de lo afirmado en el segundo ordinal fáctico), merece favorable acogida al resultar su propuesta (sin perjuicio de su litigiosa relevancia) de las nóminas pacíficamente incorporadas a autos (folios 202 a 207).

SEGUNDO.-Denuncia, en tal sentido, la infracción de los artículos 35 de la Constitución , 4 y 21.2 del Estatuto y 1256 del Código Civil (en relación con el 1303 y ss del mismo Cuerpo Legal y 9.1 de la Ley Sustantiva Laboral ), cuando y tras remitirse a la doctrina manifestada por la STS de 20 de abril de 2010 , reafirma la 'nulidad de la cláusula contractual... ante la clara insuficiencia o falta de adecuación de la compensación económica fijada por la empresa en contraprestación a la no concurrencia postcontractual, hasta el punto que el salario base -deducida 'la supuesta compensación de 3.500 euros'- no alcanzaba el fijado en el Convenio colectivo de aplicación...' (por lo que era 'puro salario, una apariencia de compensación que enmascara salario como concepto incluido en el importe total previamente acordado y determinado'). Y si fuese aquél admitido como válido -en los razonados términos ofrecidos por el Juzgador en el cuarto de sus fundamentos- 'la compensación en ningún caso hubiera podido exceder durante los dos últimos años' de la cantidad de 11.954,38 euros (pues pactada la misma 'en 3.500 euros dentro deun salario de 21.000 euros' el porcentaje resultante (del 16,67%) 'habría de permanecer invariable en cumplimiento de lo pactado' cualquiera que fuera el período de vigencia del contrato tomado en consideración.

TERCERO.-Reproduciendo lo ya manifestado en su pronunciamiento de 14 de mayo de 2009 reitera la sentencia que se cita del Alto Tribunal que 'en términos económicos y empresariales, el resorte esencial de la economía de mercado reside en la competencia, que sin duda puede ser dañada cuando el trabajador pasa a ejercer, bien por cuenta propia o ajena, la misma actividad prestada para su anterior empresario, al que se le priva de clientela valiéndose de la experiencia, conocimientos, contactos o relaciones habidos en el tiempo en que dependía del mismo, con producción de perjuicio, razón por la cual la norma estatutaria citada persigue evitar este perjuicio estableciendo un período de abstención del trabajador en la actividad a cambio de la remuneración oportuna...'; de tal manera que 'el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla'.

En cuanto que dicho pacto supone 'una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el artículo 35 de la Constitución y del que es reflejo el artículo 4.1.a) del RDL 1/1995, de 24 de marzo , recogido en el artículo 21.2 del mismo cuerpo legal , y en el artículo 8.3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por parte del empresario, y por otro que se establezca una compensación económica...obligaciones bilaterales y recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes' ( SSTS de 2 de julio de 2003 , 21 de enero y 5 de abril de 2004 ); siendo doble '...la finalidad esencial que se persigue con el establecimiento de esta compensación o indemnización, a saber: a) Ante todo se pretende resarcir a la empresa, en alguna medida, de los daños y perjuicios que le pueda irrogar la competencia o concurrencia del trabajador cesado, y por en de cuanto mayor sea la duración del plazo de vigencia de la obligación, mayor puede ser el perjuicio causado por el incumplimiento de la misma, de ahí que sea indiscutible la conexión e interrelación existente entre el importe de aquélla y la duración de la obligación referida; b) Por otro lado, dicha indemnización tiene, con respecto al trabajador cesado, una finalidad disuasoria, al objeto de impeler a éste para que se abstenga de llevar a cabo actos que incurran en concurrencia o competencia con la empresa a la que había pertenecido hasta el cese, y por tanto, también es claro que esta finalidad impone la consecuencia de que la mayor duración de la obligación de no concurrir exige un mayor importe de la compensación pactada y viceversa' ( STS de 2 de enero de 1991 ).

CUARTO.-Acreditada la indiscutida concurrencia postcontractual del trabajador con posterioridad a su cese en una actividad competidora de la que había sido su empresa (como así resulta de las reconocidas circunstancias fijadas en los hechos tercero, cuarto, quinto y sexto de la recurrida), la cuestión litigiosa se ciñe a decidir sobre la existencia y legitimidad del crédito indemnizatorio que la Sociedad reclamante postula en aplicación de la cláusula adicional del contrato suscrito entre las partes; y que la recurrente cuestiona al considerar que no existió compensación de clase alguna '(...) sino que sencillamente a una parte del salario, la empresa decidió otorgarle esa denominación para utilizarlo a su antojo como salario o como compensación, según el devenir del contrato, como así ha resultado efectivamente y se constata con la simple observación de las nóminas a los folios 136 a 209...'; a lo que, en cualquier caso, añade '(...) la clara insuficiencia o falta de adecuación de la compensación económica fijada por la empresa en contraprestación a la no concurrencia postcontractual, hasta el punto de que el salario base ni siquiera alcanzaba el fijado en el Convenio Colectivo de aplicación para (finalmente y con carácter subsidiario) postular una rebaja de la cifra judicialmente establecida hasta los 11.954,38 euros (frente a los 16.096,81 € fijada en relación a las 'dos últimas anualidades' -fj4.5-), tomando como índice referencial el 16,67% resultante de lo probado en el segundo ordinal fáctico.

Se refiere éste al contenido del pacto litigioso en virtud del cual el trabajador no podría 'trabajar directa o indirectamente en una empresa de la competencia durante los dos años siguientes a la extinción del contrato...'; por lo que 'se establece una compensación económica de 3.500 euros/año ya incluida en la retribución total anual -de 21.000 euros- (previéndose su revisión 'en el mismo porcentaje en que se aumente su retribución anual').

Tras declararse (pacíficamente) 'probado' que 'durante los años 2003 a 2006 la cantidad que se hizo constar en las nóminas como pacto de no competencia equivale aproximadamente a un 20% del salario base', que ' a partir del año 2007 este concepto supone un tercio del salario base'' y que 'el salario para el segundo semestre del año 2006 se fijó en la referencia anual de 30.180 y para el año 2007 en 33.604, cantidades que se aproximan a las percibidas por el trabajador durante esos años, incluida el concepto de pacto de no competencia' (hechos séptimo y octavo), se razona -en el cuarto de sus fundamentos- que del estudio comparado entre el salario de convenio y el efectivamente percibido 'se observa que no es sino a partir del año 2006 cuando se empiezan a producir diferencias más o menos significativas entre el salario del convenio y el salario base del trabajador, sin que puedan tenerse en cuenta otros conceptos como comisiones o antigüedad...'; razón por la cual 'la devolución íntegra de todas las cantidades percibidas por el demandado durante el período de prestación de servicios no tiene encaje en una ajustada y correcta apreciación del daño producido a la empresa' que deberá ser indemnizada en razón a las 'dos últimas anualidades del concepto percibido...'

QUINTO.-Desde la obligada 'bilateralidad' que deriva del concurso de una 'compensación económica adecuada', el cumplimiento de este legal requisito no se ve afectado por la forma en que se produce su abono (así mientras las SSTS de 4 de mayo de 1990 y 3 de febrero de 1991 permiten el pago de la compensación una vez extinguido el contrato mediante una cantidad a tanto alzado; las de esta Sala de 12 de mayo y 23 de octubre de 1992 y 17 de marzo de 2004 posibilitan su abono mediante liquidaciones periódicas durante su vigencia o distribuidas en 12 pagas al año - Sentencia de 8 de marzo de 2005 -) sino por la proporcional correspondencia de su importe con el interés protegible y la obligación resarcitoria impuesta al trabajador; habiéndose calificado, en tal sentido, de manifiestamente abusiva (por desproporcionada) una compensación económica de 120,20 euros mensuales frente a la indemnización de 12.000 impuesta al trabajador ( Sentencia de la Sala de 21 de enero de 2005 ).

En este sentido, no podría entenderse vulnerada esta normativa exigencia en un supuesto (como el analizado) en el que Pacto en cuestión, objetivó en la cantidad de 3.500 euros anuales el importe de aquella litigiosa 'compensación económica'; incluida en el salario (de 21.000 euros) fijado respecto al año de su suscripción -2003- (lo que, efectivamente, suponía un porcentaje del 16,67%).

Así las cosas, no se explica, ni tampoco se comprende, que el demandado haya sido insuficientemente compensado a lo largo de su relación laboral por observar el pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato, cuando la propia parte en su recurso (y desde la dimensión jurídica que ofrecen los particulares fácticos antes reseñados) reconoce haber percibido durante el período judicialmente considerado (julio/2006 a julio/2008) unas cantidades sensiblemente superiores a las convencionalmente debidas con causa en el mencionado pacto.

Cierto es que 'no basta con pactar una determinada compensación económica , sino que la cuantía de la misma ha de ser además adecuada y proporcionada al sacrificio que para el trabajador supone..'; esto es que 'por su cuantía y circunstancias pueda considerarse adecuada a la renuncia de derechos que el trabajador asume (por lo que es) inaceptable una supuesta fórmula de pago ...que no permite conocer cual pudiere haber sido la supuesta compensación aceptada por la trabajadora' ( Sentencias de la Sala de 24 de enero de 2005 y 27 de enero de 2009 ); de tal manera que es 'preciso que conste expresamente la adecuada compensación económica al trabajador so pena de dejar su abono a la exclusiva voluntad del empresario, mediante la subsunción del resto de condiciones económicas pactadas en aquélla compensación' ( STSJ de Navarra de 30 de abril de 2001 ).

Pero en el presente supuesto (y a diferencia del que en aquélla se contempla) además de haberse consignado en nómina las cantidades vinculadas al pacto litigioso (hechos séptimo y octavo; en relación con los folios 136 y ss), reconocidamente se acredita por la propia recurrente el abono de aquella superior retribución; y si bien es cierto que su importe ha fluctuado en el curso de la extinta relación de trabajo, de esta objetivada circunstancia (fj 4.4) no se puede razonablemente deducir la nulidad de la cláusula, con el consiguiente enriquecimiento injusto de quien nada opuso a la pacífica percepción de unas cantidades sensiblemente superiores a las que resultaban de aquél que tácitamente se novó.

Por otra parte, el hecho de que el 'salario efectivamente percibido' hasta el año 2006 (una vez deducida la cantidad satisfecha por el pacto de no concurrencia) fuera algo inferior al salario convenio lo único que viene a poner de relieve es que el importe abonado al amparo del mismo era correlativamente inferior al inicialmente establecido; pero también se constata (según lo ya reseñado) una sensible y consentida mejora de su importe a partir de la citada anualidad. Circunstancias de las que (frente a lo razonado de contrario) no cabe inferir la radical nulidad que se postula del pacto suscrito.

Remitiéndose, en este punto a lo ya manifestado en su pronunciamiento de 10 de febrero de 2009, reitera la STS de 30 de noviembre del mismo año que 'el ordenamiento laboral ( apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores :si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados) consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa' (ex SSTS -Sala 1ª- de 25 de septiembre de 2006 y 3 de octubre de 2008 ).

Aun esta nulidad parcial del pacto plantea (añade el Alto Tribunal) 'el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual 'si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones';

El Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar 'el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC'; al que añade lo previsto en el 1303 del mismo Cuerpo Legal sobre la recíproca devolución de prestaciones con la frase final 'salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'; y el art. 1.306 del propio Código establece que cuando la nulidad derive de causa 'torpe' (ilícita: SSTS -Sala Primera- 17/10/87 , 24/03/95 y 24/10/06 ), si la culpa está de parte de ambos contratantes 'ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido', y si la culpa estuviese de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido', en tanto que el otro -extraño a la causa ilícita-podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido; a lo que cabe añadir que, de acuerdo con el art. 1.275 CC , es ilícita la causa cuando se opone a las leyes'; y que para el art. 1.274 CC ,en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio para la otra parte'.

En aplicación de este consolidado criterio y atendiendo a las circunstancias que asisten al supuesto litigioso (entre las que se encuentran, junto la sustancial e incombatida percepción de unas cantidades global y sensiblemente superiores a las convencionalmente debidas en el curso de la extinta relación de trabajo, la del reintegro -no penalizado- de las efectivamente satisfechas durante los dos últimos años con causa en el incumplido pacto de no concurrencia) no puede sino ratificarse la decisión judicial de atemperar la indemnización debida al importe correspondiente a aquel indiscutido período.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Bernabe contra la sentencia de 1 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Barcelona en los autos 993/2009, seguidos a instancia de la empresa ORICA EXPLOSIVOS INDUSTRIALES S.A. contra la citada persona física y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.