Sentencia Social Nº 184/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 131/2012 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recursos de Suplicación

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIECISEIS DE MAYO de dos mil doce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 184/2012

En el Recurso de Suplicación interpuesto por LETRADO SEGURIDAD SOCIAL , en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre PENSION DE JUBILACION PARCIAL, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON VICTOR CUBERO ROMEO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por DON Bartolomé , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le declare el derecho a percibir una pensión de jubilación desde el pasado 21 de diciembre de 2011 (fecha en la que fue solicitada), con las conesecuencias económicas inherentes a tal declaración y con condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Bartolomé contra el INSS, debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir la prestación de jubilación parcial, con arreglo a un porcentaje del 85% de una base reguladora de 2.730,69 euros, en catorce pagas anuales, y con efectos de 17 de diciembre de 2010 y debo condenar y condeno al INSS a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar al demandante la prestación en los términos señalados.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante D. Bartolomé , nacido el NUM000 de 1950 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , presentó solicitud de prestación de jubilación parcial ante la Dirección Provincial del INSS el 21 de diciembre de 2010, dictándose resolución denegatoria el 21 de enero de 2011 con fundamento en la fecha del hecho causante (16 de diciembre de 2010) acreditaba un periodo de antigüedad en la empresa como trabajador por cuenta ajena, vinculado por un contrato de trabajo a tiempo completo, inferior a los seis años exigidos legalmente para acceder a la jubilación parcial, según lo establecido en el art. 166.2 b) de la Ley General de la Seguridad Social , señalándose que los requisitos exigidos deben reunirse durante todo el periodo de antigüedad exigido y la relación con la empresa hasta el 30 de junio de 2010 había sido de naturaleza mercantil. Se señalaba que la asimilación de los trabajadores societarios a los trabajadores por cuenta ajena era sólo al efecto de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social pero estaban excluidos de la aplicación de las normas laborales.- SEGUNDO.- El demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha de salida de 14 de marzo de 2011.- TERCERO.- Obra en autos informe de vida laboral, cuyo contenido se da por reproducido.- El demandante aparece de alta en el Régimen General de la Seguridad Social para la empresa Iongraf, S.A. entre el 1 de enero de 1998 y el 30 de junio de 2010 como trabajador asimilado por cuenta ajena al amparo de lo establecido en el art. 97.2 k) de la Ley General de la Seguridad Social . A la empresa Iongraf, S.A. le sucedió la empresa Recubrimientos Órganicos, S.A. . El demandante aparece de alta para esa empresa desde el 1 de julio de 2010 en virtud de un contrato de trabajo a tiempo completo de duración indefinida.- El día 17 de diciembre de 2010 el demandante y la empresa Recubrimientos Orgánicos, S.A. suscribieron un contrato de trabajo a tiempo parcial, para que el demandante pudiera acceder a la situación de jubilación parcial, reduciéndose la jornada en un 85%. Simultáneamente la empresa suscribió un contrato de trabajo de relevo con D. Cornelio , (afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 ) .- CUARTO.- Para el caso de estimación de la demanda la base reguladora ascendería a la suma de 2.730,69 euros y el porcentaje de la pensión sería el 85%.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b.c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando interpretación errónea del artículo 166.2.b) de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 10 y 11 del Decreto 1131/2002 de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, y los artículos 12.7 del Estatuto de los Trabajadores y 97.2.k) de la Ley General de la Seguridad Social , así como la Jurisprudencia dictada a propósito de los anteriores que se cita.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO Y UNICO.-Deduce la parte recurrente- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL- su único motivo de recurso al amparo del artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, fundamentado en la denuncia de infracción de normas sustantivas que reprocha a la sentencia de instancia, y que refiere a la interpretación -que reputa errónea- del artículo 166.2.b) de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 10 y 11 del Decreto 1131/2002 de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, y los artículos 12.7 del Estatuto de los Trabajadores y 97.2.k) de la Ley General de la Seguridad Social , así como la Jurisprudencia dictada a propósito de los anteriores que se cita.

Comenzando por el último precepto de los señalados, el artículo 97.2.k) de la Ley General de la Seguridad Social establece que estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, entre otros, y como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, si bien con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial,los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en elapartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la propia Ley General, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

En el caso presente, y partiendo del íntegro mantenimiento del relato fáctico de la sentencia al no haberse solicitado modificación de Hechos Probados, debe concluirse de conformidad con el relato histórico de la sentencia que el actor permaneció en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, cotizando efectivamente, entre el 1 de enero de 1.998 y el 30 de junio de 2.010 como trabajador asimilado por cuenta ajena al amparo del artículo transcrito, continuando desde el 1 de julio de 2.010 en situación de alta en el Régimen General como trabajador por cuenta ajena en la empresa sucesora de aquella en la que prestó sus servicios y verificó las cotizaciones antes reseñadas. Ulteriormente, y una vez solicitada, la Administración demandada denegó como es sabido el acceso a la situación de jubilación parcial, argumentando que los referidos periodos de cotización como asimilado por cuenta ajena no deben computarse a la hora de establecer la antigüedad establecida en el artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

El fundamento de esta denegación estriba en la consideración manifestada por la parte recurrente de tratarse la aquí controvertida de una situación en la que la vinculación definida entre el actor y la empresa no tiene naturaleza laboral sino mercantil, de modo que su asimilación tiene un carácter meramente funcional (se expresa como unaficción legalal solo efecto de la inclusión en el Régimen General), que excluye la laboralidad y la propia aplicación de las normas contenidas en el Estatuto de los Trabajadores.

Paralelamente, el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social establece que, a efectos de acceder a la jubilación parcial, esta será posible para los trabajadores a tiempo completo siempre que, con carácter simultáneo, se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando logrenacreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en elartículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

Regresando al supuesto ahora enjuiciado, y a los efectos de poder determinar si este último precepto resulta de aplicación al actor, es cierto que -como dice la sentencia de instancia- el mismo no establece la exigencia de que el periodo de antigüedad exigido deba completarse como trabajador por cuenta ajena, de lo que no cabe inferir que dicha exigencia temporal quede excluida si se ha llevado a cabo como trabajador asimilado, en las condiciones que nos son conocidas. La sentencia subraya esta aseveración haciendo valer el principiopro operarioypro beneficiario, en ausencia de una exclusión o prohibición expresa que la norma, ciertamente, no contiene.

A mayor abundamiento, y siguiendo el razonamiento de la sentencia de instancia, tampoco la coexistencia de la condición laboral y societaria en una misma persona queda excluida normativamente. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre este particular Así, la Sentencia de 14 junio de 1994 (RJ 19945435) declaró que «una participación de alrededor del 10% en la sociedad titular de la empresa no desvirtúa la nota de ajeneidad en los servicios prestados a una sociedad anónima de propiedad familiar» y que «la pertenencia de la actora (por cierto tiempo, y no subsistente en el momento del cese en el trabajo) al consejo de administración de la sociedad titular de la empresa no es obstáculo, según la interpretación jurisprudencial delartículo 1.3, c) del ET, al reconocimiento de una relación laboral común desarrollada simultáneamente con dicha sociedad».

Del mismo modo, resulta igualmente cierto que no se ha acreditado por la hoy recurrente la posible existencia de un ánimo o de una situación materialmente fraudulentos en cuya concurrencia cupiera revisar las conclusiones antes alcanzadas, así como tampoco el eventual acceso del actor a la situación de jubilado parcial contraviene ni perturba la finalidad propia de la institución de la jubilación parcial, tanto en lo que hace a la prolongación de la vida laboral y su abandono gradual a través de la jubilación como en lo que afecta al fomento de la contratación laboral de un relevista.

Todo ello provoca la desestimación del presente recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra en el procedimiento nº 332/11, seguido a instancia de DON Bartolomé é frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PENSION DE JUBILACION PARCIAL, confirmando la resolución de instancia

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen; debiendo la Entidad Gestora acreditar que comienza el pago de la prestación y que lo proseguirá mientras dure la tramitación del recurso

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos