Sentencia Social Nº 184/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 133/2015 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00184/2015

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2015 0103338

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000133 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000713 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 006 de ZARAGOZA

Recurrente/s:BRUESA CONSTRUCCION S.A.

Abogado/a:

Procurador/a:MARIA BELEN OBON DIAZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Domingo

Abogado/a:ARTURO ACEBAL MARTIN

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 133/2015

Sentencia número 184/2015

V

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a treinta de Marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 133 de 2015 (autos núm. 713/2013), interpuesto por la parte demandada BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A., siendo demandante D. Domingo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS de Zaragoza, de fecha veintiuno de octubre de dos mil catorce , sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Domingo , contra Bruesa Construcción, S.A., sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº SEIS de Zaragoza, de fecha 21 de Octubre de 2014 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Domingo contra la mercantil 'Bruesa Construcción, S.A.; debo declarar la improcedencia del despido del demandante condenando a la mercantil a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte por la extinción indemnizada de la relación laboral con el abono de la cantidad indemnizatoria de 511.383,37 euros, o por su readmisión en las mismas condiciones existentes antes del despido, y en este caso con el abono de los correspondientes salarios de tramitación desde la fecha del despido (30/5/2013) a razón de 1.027,39 euros/día'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'1º.- El demandante D. Domingo ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada Bruesa Construcción S.A. con una antigüedad de 21/1/2002, con la categoría profesional de titulado superior y con una retribución bruta anual de 375.000 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

No ostenta ni ha ostentado la representación de los trabajadores.

No consta afiliado a ningún sindicato.

El 21/1/2002 las partes suscriben un contrato de trabajo indefinido que se aporta (f. 40); el demandante presta sus servicios profesionales como trabajador por cuenta ajena en relación laboral ordinaria como Director Regional en Aragón.

Desde Julio de 2009 es designado y presta sus servicios profesionales como Director General de la empresa, en relación laboral especial de alta dirección; para el desempeño de esta encomienda se traslada a vivir a Madrid durante tres o cuatro días a la semana, residiendo en un domicilio que le facilita la empresa; simultanea la asunción de las tareas más relevantes como Director de Aragón.

2º.- El 8/9/2004 la mercantil le otorga poderes para ejercer de forma solidaria las siguientes facultades: a) representar a la sociedad, b) usar la firma social para suscribir documentos, firmar, recoger correspondencia postal, giros y libranzas, c) llevar la correspondencia y libros comerciales exigidos por la Ley, d) celebrar y suscribir todo tipo de contratos, rescindirlos, novarlos, anularlos, e) contratar arrendamientos, subarriendos y traspasos de locales de negocio y viviendas..., f) suscribir contratos de seguros, pagar primas y dividendos, reclamar y cobrar judicial y extrajudicialmente, hacer uso de todos los derechos de la entidad mandante para pedir ejecución de las pólizas, nombrar y revocar peritos, g) celebrar toda clase de contratos de trabajo, acordar despidos con o sin indemnización, h) promover y comparecer en los planes generales y parciales de ordenación urbana, proyectos de urbanización y parcelación, ejercitar cuantas facultades se conceden a los particulares, propietarios y demás interesados en la Ley sobre el suelo y Ordenación Urbana, i) promover expedientes de dominio, actas de notoriedad y de liberación de cargas, efectuar agregaciones, segregaciones de fincas, formular declaraciones de obra nueva y configurar propiedades horizontales y hacer cuanto fuere preciso para que sean inscritos en el Registro de la Propiedad, j) tomar o rendir cuentas, aprobándolas o impugnándolas, k) reclamar, percibir o cobrar lo que se deba a la sociedad mandante, l) intervenir en concursos, subastas y licitaciones, m) intervenir en suspensiones de pagos y quiebras de sociedades y comerciantes y en procedimientos de quita y espera y de concurso de acreedores, celebrar convenios extrajudiciales entre deudores de la empresa, n) someterse en nombre de la sociedad mandante a arbitrajes de derechos de equidad, o) promover y comparecer en expedientes de expropiación forzosa, p) comparecer en Juzgados y Tribunales de cualquier jurisdicción, en actos de conciliación, seguir toda clase de procedimientos judiciales- por todos los trámites, incidencias y recursos; de forma conjunta y mancomunada con cualquier otro apoderado de la empresa que tenga poderes TIPO 3: q) constituir UTEs y Agrupaciones de Interés Económico, redactar estatutos, designar y remover al Gerente, Administradores y demás cargos de las mismas, proceder a su liquidación y disolución, r) abrir, movilizar y cancelar cuentas corrientes y de crédito dispones total o parcialmente de los fondos disponibles en las mismas, cancelar y retirar garantías, dar o negar conformidad a saldos 'todo ello con excepción de Madrid capital' s) librar, aceptar, intervenir, endosar, negociar y descontar letras de cambio, cheques, pagarés, pólizas... (f. 61 y ss).

3º.- Desde Julio de 2009 ejerce como Director General de Bruesa Construcción S.A. y así se recoge en el organigrama de la empresa que remite el presidente del grupo mercantil a todos los trabajadores (f. 77) y como tal ejerce su cargo e interviene en los Consejos de Administración bajo la exclusiva dependencia del mismo reportando directamente con el Sr. Serafin en su condición de Pte del Consejo de Administración (f. 82 y ss).

En 9/2009 se le entrega un vehículo de alta gama a su disposición para el desempeño de sus funciones (f.90).

Se pacta una nueva retribución atendiendo al ejercicio de su nuevo cargo 'en vigor desde el mes de Agosto del presente ejercicio 2009'; en el documento que suscribe el Sr. Serafin encabezado como 'condiciones de incorporación de D. Domingo como Director General' se señala que las condiciones previas (ejercicio 2008) consistían en una retribución total de 275.000 euros (215.000€ + 60.000€ de prima) y que las condiciones como Director General implican un incremento de 100.000 euros anuales, un 50% de incremento como salario fijo y el otro 50% como incremento de la prima anual ordinaria: salario bruto anual de 265.000€ mas una prima anual de 110.000€, total 375.000€ brutos anuales; en dicho documento se recoge manuscrito 'Aunque pone que entra en vigor el próximo mes de Agosto no se empezará a abonar hasta que te lo indique' (f. 399).

El 1/3/2010 consta el nombramiento del Sr. Domingo como miembro del Consejo de Administración de la empresa con las facultades que como tal se le reconocen (f. 104 y ss).

El 4/9/2010 se elevan a públicos los acuerdos del Consejo de Administración adoptados el 26/3/2010 en el que se confiere poder especial a D. Domingo a fin de que ejerza todas las facultades de representación de la mercantil que se extenderá a todos los asuntos comprendidos en el objeto social de la sociedad, con la extensa relación ennumerativa que se da por reproducida, con uso de la firma social para suscribir todo tipo de contratos, constituir sociedades, vender y comprar cualesquiera bienes mueble o inmuebles, abrir y cancelar cuentas sin limitación o restricción alguna etc.... (f. 138 y ss), facultades que ejerce realmente (f. 185 y ss).

El 18/9/2009 se elevan a públicos los acuerdos del Consejo de Administración de Bruesa Construcción S.A. de 7/2009 en el que se acuerda apoderar al Sr. Domingo 'para que en los más amplios términos pueda representar a la empresa en el desempeño de los cargos de Administrador o Consejero en aquellas sociedades en las que Gruesa Construcción S.A. haya podido o pueda ser nombrada'; se da por reproducido su extenso contenido (f. 150 y ss).

Además desde 4/2010 es Consejero de otra empresa del Grupo Bruesa, Bruesa Construcción Rail S.A. y desde 10/2011 Consejero de Sociedad Concesionaria Puente del Ebro S.A., con los apoderamientos que constan (f. 104 y ss).

4º.- El 5/4/2013 el Sr. Domingo recibe un email remitido por D. Arcadio con el siguiente contenido:

'Ante la situación creada y la pérdida de confianza, quedas cesado con fecha de 5 de Abril de 2013 como Director General de Bruesa Construcción S.A. volviendo a tu situación laboral anterior y en las condiciones salariales en las que te encontrabas en ese momento'; se el invita a abandonar la vivienda que se le había facilitado en Madrid (f. 252 y 405).

El actor no ha planteado reclamación alguna frente a dicha decisión empresarial.

No se le satisfizo ninguna indemnización.

El Sr. Arcadio el mismo día 5/4/2013 remite un email a varios trabajadores de Bruesa comunicando dicha circunstancias y el nuevo organigrama de la empresa en el que de nuevo aparece el Sr. Domingo como Delegado para Aragón (f. 269 y 406).

El 11/4/2013 se revocan los poderes otorgados en escritura de 9/4/2010 (f. 253 y ss).

Tras el desistimiento empresarial se reduce su retribución a la percibida con anterioridad; se confecciona una nómina del mes de Abril de 2013 por los salarios devengados desde el día 6 (f. 273).

La siguiente es la del mes de Mayo de 2013 que ya incluye el finiquito/liquidación (f. 274).

5º.- El 28/5/2013 la empresa le remite comunicación indicándole que conforme al art. 41.4 del ET y según acuerdo firmado por la empresa y los representantes de los trabajadores a partir del 1/6/2013 su salario se verá reducido en un 15%, quedando éste en 182.750 euros brutos anuales (f. 408).

6º.- El 30/5/2013 la empresa entrega carta de despido disciplinario con fecha de efectos de se mismo día con el siguiente contenido:

' (...)

En Madrid, a 30 de mayo de 2.013.

Muy señor nuestro:

A través del presente escrito se le comunica que queda usted despedido disciplinariamente con efectos desde el 30 de mayo de 2.013, por los motivos que a continuación se indican:

1.- Con fecha 27 de marzo de 2.013 firmó un contrato con la mercantil 'Supermercados Sabeco, S.A.' en representación de la U.T.E. 'Grupo Gruesa', de la que forma parte 'Gruesa Construcción, S.A.', a través del que novó el arrendamiento que vinculaba a la primera con la citada U.T.E.

Pues bien, dicha firma que llevó a cabo junto con don Fidel (empleado del que usted es superior jerárquico), lo fue incumpliéndose por su parte negligentemente, imprudentemente y de manera flagrante las instrucciones recibidas de forma expresa y por escrito (e-mail de 15 de marzo de 2.013) del representante del Administrador Unico de 'Bruesa Construcción, S.A.' (don Arcadio ) -dada la situación concursal por la que atraviesa la empresa-, y con ocultación frente al mismo y abuso de autoridad.

2.- Venir obstaculizando reiterada e injustificadamente el funcionamiento de las U.T.E.S. 'Grupo Bruesa (Esquinas)' y 'Valdespartera II', en las que participa directamente 'Bruesa Construcción, S.A.', con fraude y deslealtad; imposibilitando la firma de actos y contratos de su especial interés y dificultando el traslado de la información pedida y necesaria para su actividad, en clara connivencia con 'Sogesplanur, S.L.'.

La última muestra de la referida obstaculización se ha producido los pasados 27 y 28 de mayo de 2013, al negarse a facilitar determinada documentación relacionada con la UTE 'Valdespartera II' y con su negativa a firmar una serie de contratos, con el pretexto de que no estaría autorizado. Y ello a pesar de que tras insistírsele a través de varios e-mails en la urgencia de todo ello para el buen funcionamiento de dicha U.T.E., se le pidieron las oportunas explicaciones; contestándole por su parte a través de otros e-mails de forma incoherente e improcedente.

3.- Venir beneficiando desde hace tiempo y a esta fecha a la mercantil 'Sogesplanur, S.L.', con fraude, deslealtad y revelación de información reservada, en contra de los intereses de 'Bruesa Construcción, S.A.' y de las U.T.E.S. en las que participa.

Habiéndose tenido en cuenta su condición laboral y categoría profesional, los citados hechos son constitutivos de tres faltas muy graves de las previstas en el artículo 102 del V Convenio Colectivo del Sector de la Construcción , y merecedoras por tanto de la sanción de despido que se le impone.

Está a su disposición la liquidación de haberes y partes proporcionales a esta fecha que pudieran corresponderle.

Sin perjuicio de lo señalado y con carácter independiente del presente despido, se le ha requerido información detallada y por escrito de la cesión de la U.T.E. 'A-33 Jumilla' a la mercantil 'Padelsa Infraestructuras, S.A.', en relación con la emisión simultánea de determinadas facturas pro parte de 'Sogesplanur, S.L.' a 'CHM Obras e Infraestructuras, S.A.' (empresa vinculada con la cesionaria).

Por último, se le requiere la entrega inmediata del teléfono móvil que le ha sido facilitado, de los ordenadores portátiles de que disfruta y de cualquier otro bien, ensere o pertenencia de 'Bruesa Construcción S.A.' que pudiera estar utilizando.

(...)'

7º.- El 27/3/2013 la arrendadora GTE GRUPO BRUESA, Fernández Constructor S.A., Construcciones Bruesa S.A. y GESAI S.A. GTE Ley 18/1982, suscribe un documento de novación del contrato de arrendamiento existente con la sociedad Supermercados Sabeco S.A. con el contenido que se da por reproducido en su integridad (f. 434).

El contrato aparece firmado de una parte por Sabeco y por la otra por D. Fidel y D. Domingo , en nombre y representación de la UTE.

La novación de dicho contrato se empieza a negociar al menos desde Enero de 2013; las gestiones y conversaciones con la mercantil arrendataria se realizan por el. Sr. Fidel , en su condición de Gerente de la UTE; el Sr. Fidel era y es trabajador por cuenta ajena de la mercantil Bruesa Construcción S.A.; el contenido de dichas gestiones y negociaciones previas son puestas en conocimiento del Comité de la UTE en el que interviene la representación de las mercantiles integrantes de la misma y la Administración concursal de Bruesa Construcción S.A. y de Bruesa Inmobiliaria S.A., que es la misma (f. 425 y ss).

En el momento de la firma del contrato -el 27/3/2013- supermercados Sabeco S.A. hace entrega a la UTE de dos cheques bancarios nominativos, uno de ellos por importe de 51.250 euros en concepto de fianza (Cláusula Cuarta) y otro por importe de 236.802'51 euros en concepto de pago parcial de alquileres pendientes de abono contra entrega de la correspondiente factura (Cláusula Quinta).

Estos cheques bancarios fueron entregados por el Sr. Fidel al trabajador de Bruesa Construcciones S.A. Sr. Teodoro que los contabilizó inmediatamente (prueba testifical Don. Teodoro ).

El contenido de las negociaciones y las diversas propuestas de novación del contrato de arrendamiento con Sabeco fueron puestas en conocimiento por parte del Sr. Fidel a varios trabajadores de Bruesa Construcción S A , con relevantes competencias, entre otros a la Sra Esther en su condición de Directora de la Asesoría Jurídica de Bruesa Construcción S.A., en Madrid (f. 439 y ss).

8º.- El 15/3/2013 el Sr. Arcadio remite un e-mail con el siguiente contenido (siendo destinatario del mismo, entre otros el Sr. Domingo ):

'En mi condición de representante del Administrador Único dada la situación concursal en la que se encuentra inmersa Bruesa Construcción S.A. y una vez ha sido cesada la administración concursal, al objeto de la delimitación de responsabilidades pongo en vuestro conocimiento que a partir de la fecha de hoy todos los pagos o compromisos de pago y actos de administración o disposición en cualesquiera de sus modalidades, que deban realizarse o asumirse y que sean superiores a 6.000 euros tanto en 'Bruesa Construcción S.A. como en sus filiales o UTEs en las, que participen requerirán mi previa conformidad' (f. 279).

El actor solicitó dicha autorización en varias ocasiones y para diferentes operaciones conforme e-mails que se aportan (f. 271 y f. 281 y ss).

9º.- El día 9/5/2013 el Sr. Arcadio solicita al Sr. Domingo que requiera de forma urgente a la mercantil Sogesplanur para que proporcione 'una copia de todos los documentos o de su soporte que sean necesarios para la gestión de las UTEs de Zaragoza y que se encuentren en su poder' en un plazo de 72 horas (f. 302 y 461).

El 28/5/2013 el Sr. Arcadio tiene conocimiento de que dicha documentación relativa a la UTE Valdespartera II no se ha recibido. El Sr. Arcadio se dirige de nuevo al Sr. Domingo para interesarse por el tema (f. 298).

Ha sido el Sr. Fidel la persona que le ha requerido a Sogesplanur S.L. 'en multitud de ocasiones' la documentación.

A fecha de hoy esa documentación sigue sin ser entregada por Sogesplanur S.L.

En el mes de Mayo de 2013 el Sr. Domingo se negó a firmar un contrato de alquiler porque faltaba un requisito, el aval que exige la DGA (testifical del Sr. Fidel )

10º.- Se ha celebrado el pertinente acto previo de conciliación con el resultado de intentado sin lograrse avenencia entre las partes.

11º.-La mercantil Bruesa Construcción S.A. es declarada en situación de concurso de acreedores por Auto de 8/2/2011 dictado por el Juzgado Mercantil n° 1 de San Sebastián (f. 304).

En el listado de acreedores se califica de crédito subordinado el correspondiente al Sr. Domingo ; el Juzgado Mercantil en Incidente concursal n° 635/09 dicta Sentencia de 16/1/2012 en la que así lo ratifica (f. 236).

El 11/3/2013 se dicta Sentencia aprobando judicialmente el Convenio propuesto (f. 310).'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO. - Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Solicita, en concreto, la modificación del ordinal 1º en lo que concierne a la retribución anual bruta del actor que allí se hace constar (375.000 €), cifra que se pretende sustituir por la de 17.600.000 pesetas --o 105.778,13 €-- que es la retribución pactada en el inicial contrato de trabajo suscrito el 21.1.2002 por el actor y 'Fernández Constructor, S.A.', en cuya calidad de constructor se subrogó posteriormente la demandada 'Gruesa Construcción, S.A.'.

Es doctrina jurisprudencial reiterada ( sentencia del Tribunal Supremo de 27.3.2000 [rcud. 2063/1999 ], cuyo criterio reiteran otras posteriores como las de 12.7.2006 [rcud. 2048/2005 ] y 19.10.2007 [rcud.4128/2006 ]) que el salario regulador de las consecuencias del despido « es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato, y no el que realmente viniera percibiendo, siendo el proceso de despido cauce adecuado para proceder a su debate y fijación».

En el caso litigioso se ha debatido el importe de dicho salario, el cual, a la vista de los avatares de la relación laboral entre las partes (según da cuenta de ellos el relato histórico de la sentencia en sus ordinales 3º, 4º y 5º), no puede ser, cual pretende el recurso, el inicialmente pactado por las partes en el contrato de 21.1.2002, pues sufrió las transformaciones que se relatan en dichos apartados de la resolución recurrida. Tampoco puede ser, sin embargo, el que recoge esta en el ordinal 1º, pues al tiempo de la extinción del contrato litigioso el actor no desempeñaba la función de Director General de la empresa demandada, cargo del que había sido removido el 5.4.2013 para volver ' a tu situación laboral anterior y en las condiciones salariales en las que te encontrabas en ese momento', según reza el e-mail que se le remitió a tal efecto. Y esas condiciones, conforme al ordinal 3º del relato fáctico, eran las correspondientes al ejercicio 2008, consistiendo en una retribución total de 275.000 € (215.000 de salario bruto anual más 60.000 de prima), que es la cifra que en definitiva debe tomarse en consideración.

Poco importa, por lo demás, que en el documento en que se fijan esos emolumentos, figure la nota anónima manuscrita que se transcribe en dicho ordinal 3º, porque, como antes se dijo, el salario a tener en cuenta es el que corresponde legalmente al trabajador (en el presente caso, por haber sido convenido libremente), sin que, como apunta la parte actora al impugnar este extremo del recurso, la demora en su abono afecte al derecho del trabajador a recibirlo completo.

En cuanto a la reducción en un 15% del salario acordada por la empresa y la representación de los trabajadores en el ámbito de una modificación de las condiciones de trabajo del artículo 41 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (ET), es palmaria su irrelevancia en este caso, pues el despido se produce con efectos del 30.5.2013 y la operatividad de la comentada reducción se pactó a partir del siguiente día, según el ordinal 5º.

SEGUNDO .- Por la misma vía procesal se solicita la inclusión de un inciso final al párrafo tercero del ordinal 3º, del siguiente tenor literal. ' No obstante, el sueldo realmente percibido como Director General fue de 265.000 euros...'.

En apoyo de dicha afirmación se invoca en el recurso el contenido de las últimas doce nóminas del actor (folios 257 a 268, ambos inclusive), que abarcan un periodo de liquidación salarial del 1.5.2012 al 5.4.2013.

Basta lo anteriormente razonado para rechazar este motivo.

TERCERO .- Finalmente pretende el recurso la incorporación al ordinal 7º de un párrafo final según el cual el actor no informó al Sr. Arcadio (representante del administrador único de la mercantil demandada) de la firma del contrato de 27.3.2013 con 'Supermercados Sabeco, S.A.', teniendo conocimiento de la misma dicho representante el 9.5.2013 a través del director financiero D. Juan .

En apoyo de la revisión se invoca la copia de un correo electrónico del Sr. Arcadio al Sr. Juan , cuyo escueto texto --' quiero una copia'-- no es definitivamente expresivo de ese desconocimiento, pues también puede significar que sabedor quien lo emite de la existencia de las negociaciones y su resultado final, quiere comprobar el acomodo del documento extendido a lo negociado y acordado, o cualquier otro extremo que no implica necesariamente la absoluta ignorancia que predica el motivo, el cual, en razón a lo expuesto y a los numerosos indicios en contrario sobre los que se extiende la sentencia recurrida en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, que aquí no cabe sino dar por reproducidos, debe ser desestimado.

CUARTO .- Entrando en el análisis de los motivos de censura jurídica que opone el recurso al fallo de instancia, se denuncia en el mismo, con base en el artículo 193 c) LRJS , la infracción por parte de la sentencia del Juzgado de los artículos 54 y 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (ET), y 102 y 103 del V Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción (BOE núm. 64, de 15.3. 2012), como preceptos sustantivos atinentes al fondo de la cuestión planteada. Se considera que hubo un incumplimiento grave y culpable del trabajador demandante --por imprudencia, negligencia, fraude, deslealtad y abuso de confianza y autoridad, según se dice-- con ocasión de la firma del contrato con 'Supermercados Sabeco, S.A.' de 27.3.2013, sin haber contado previamente con la conformidad del Sr. Arcadio , como estaba estipulado en el e-mail de 15.3.2013 que se le había dirigido.

Conforme a lo que en sede de revisión fáctica se ha apuntado anteriormente, no se infiere de lo acreditado en los autos que concurra la contravención o desobediencia imputadas al demandante. Calificación que, por otra parte, debería ser justamente calibrada desde la perspectiva que proporciona la omnímoda amplitud de las facultades conferidas al mismo en escritura de apoderamiento de 9.4.2010, de las que el Sr. Domingo gozaba cuando, juntamente con otro trabajador de la demandada, suscribió el repetido contrato de novación con 'Supermercados Sabeco, S.A.', pues la revocación de los poderes no se produjo hasta el 11.4.2013 (ordinal 4º), siendo así, además, que la novación ya se había empezado a negociar en enero de 2013. Tampoco se explican, ni en la demanda ni en el recurso, cuales puedan ser las razones para considerar la modificación pactada perjudicial para la empresa. En definitiva, no puede entenderse que en las circunstancias expuestas la conducta que se imputa al actor revista la negligencia o fraudulencia que se le atribuía en la carta de despido, por lo que el motivo suplicatorio se desestima.

QUINTO. - Los otros dos motivos de censura jurídica merecen, por su conexión, un tratamiento conjunto. Se refieren a las consecuencias económicas (indemnización y salarios de tramitación) de la declaración de improcedencia del recurso, en sus dos elementos configuradores: por un lado, el cómputo de los años de servicio del trabajador para la empresa, y, por otro, el tema, ya comentado, del salario regulador.

Con respecto al primer extremo, el problema se focaliza en el periodo del 1.7.2009 a 5.4.2013 en el que la relación laboral entre las partes se califica, sin controversia sobre este aspecto, de especial de alta dirección. El Juzgado entiende que el proceder de la empresa, resolviendo, primero, dicha relación de alta dirección para despedir, después, al trabajador, justo al mes siguiente de recuperar su condición de trabajador 'ordinario', envuelve un claro fraude de ley, y por ello computa la totalidad de ese periodo a los comentados efectos indemnizatorios, pese a dejar constancia del conocimiento de la doctrina jurisprudencial sobre la exclusión de estos periodos de tiempo a los efectos del artículo 56.1 ET .

El recurso denuncia en este punto la infracción del artículo 6.4 del Código Civil , por entender que en el caso enjuiciado no concurre el fraude a que se refiere dicha sentencia, partiendo de la base de que el mismo no se presume y necesita de una estricta acreditación de los hechos que lo conforman, lo que aquí no se ha producido.

SEXTO .- Asiste la razón en este punto a la parte demandada y debe ponerse de relieve, además, que aquella apreciación judicial, para el caso de que se entendiera acertada, resultaría incompleta en cuanto a sus conclusiones, porque llevada lógicamente a sus últimas consecuencias debería haber atendido no sólo a la vertiente salarial del problema (que no deja de ser subsidiaria en un planteamiento gomal del problema) sino, también y con mayor motivo, sobre la misma calificación de la relación jurídica entre las partes y las consecuencias de su extinción, que no serían entonces las de un despido común sino, en su caso, las previstas en el artículo 11.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 agosto , regulador de dicha relación especial; máxime si, como se insiste en la fundamentación jurídica de la sentencia para justificar tal percepción defraudatoria, el incumplimiento imputado para despedir tiene lugar vigente la relación especial de alta dirección y por hechos íntimamente conectados a su ejercicio.

Puesto que en ningún momento de este proceso se ha llegado a plantear el tema --al que se refieren, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 24.5.2011 [rcud. 1427/2010 ], 9.12.2009 [rcud. 1156/2009 ] y 22.12.1994 [rcud. 2889/1993 ])-- de la imposibilidad de cohonestar la persistencia de esa relación especial de alta dirección con el ejercicio por parte de demandante del cargo, de índole mercantil, de administrador social de la demandada (desempeñado, a tenor del ordinal 3º, desde el 1.3.2010), la Sala debe hace abstracción de esta circunstancia para concluir, dentro de los términos a que se ha circunscrito la controversia entre las partes en esta alzada y de conformidad con lo solicitado en el recurso, que el comentado lapso de tiempo se ha de excluir del cálculo indemnizatorio, como ha decidido en ocasiones anteriores para casos semejantes (así, la sentencia de 22.2.2012 [r. 28/2012 ]) recogiendo la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 18.2.2003 [rcud. 597/2002 ] y 13.2.2008 [rcud. 4348/2006 ]) que afirma que « no deben computarse, a efectos de fijar la indemnización correspondiente por despido en la relación laboral ordinaria, los años en que el trabajador desempeñó la actividad de alta dirección, dado que los posibles daños y perjuicios que el cese en el alto cargo puede causar al trabajador, han de ser indemnizados, sea por aplicación de las normas generales, ya por vía de pacto -denominado usualmente de 'blindaje'- que usualmente figura en estos tipos de contrato de alta dirección. En definitiva, el periodo del tiempo durante el que se desarrollan las funciones correspondientes al alto cargo no son computables a efectos de determinar la antigüedad y fijar la indemnización en caso de despido en la relación laboral ordinaria».

SÉPTIMO .- También, y de conformidad con lo argumentado en el primero de los fundamentos jurídicos de esta resolución, se debe dar satisfacción parcial al recurso en lo que concierne a la determinación del salario regulador del despido, que no ha de ser el que sirve como punto de partida al fallo de instancia sino, como antes quedó expuesto, el de 275.000 € anuales (o 753,42 diarios).

En consecuencia, y partiendo de la base de que el tiempo de servicios computable abarca dos fases (del 21.1.2002 al 31.6.2009, la primera; y del 6.4.2013 al 30.5.2013, la segunda), siendo aplicable a esta última la reforma del artículo 56 ET por la disposición transitoria 5ª del Real Decreto-ley 3/2012 , la indemnización por el despido litigioso queda fijada en 258.423,06 €.

OCTAVO .- Procede la devolución del depósito para recurrir efectuado por la parte recurrente así como la devolución parcial de la consignación realizada, en la cuantía correspondiente a la diferencia de las dos condenas ( artículo 203 LRJS ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de suplicación núm. 133 de 2015, ya identificado antes, y, en consecuencia, se revoca en parte la sentencia recurrida, reduciendo a doscientos cincuenta y ocho mil cuatrocientos veintitrés euros con seis céntimos (258.423,06 €) el importe de la indemnización señalada, y a setecientos cincuenta y tres euros con cuarenta y dos céntimos (753,42 €) el importe diario de los salarios de tramitación establecidos, confirmando en lo demás dicha resolución. Con devolución del depósito para recurrir efectuado por la parte recurrente así como devolución parcial de la consignación realizada, en la cuantía correspondiente a la diferencia de las dos condenas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.