Sentencia Social Nº 184/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1351/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

?
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Sección: CAR
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001351/2015
NIG: 3501744420130000816
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000184/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000798/2013-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto
del Rosario
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Franco ANTONIO JAVIER RAVELO UMPIERREZ
Recurrido SUN AND BEACH HOTELS S.L. FRANCISCO MANUEL ALAMO ARCE
FOGASA FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de febrero de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE
MOYA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001351/2015, interpuesto por D. Franco , frente a Sentencia
000412/2015 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del
Rosario los Autos Nº 0000798/2013, en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./
A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Franco , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandados SUN AND BEACH HOTELS S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 22.10.2015, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El actor, Don Franco , viene prestando servicios por cuenta de la entidad mercantil demandada, Sun and Beach Hotels S.L., desde el 11 de mayo de 2010, categoría profesional de Jefe de Cocina, grupo II y salario de 1.397,98 euros mensuales brutos, con prorrata de pagas extraordinarias.

(Hecho probado conforme a las hojas de salario del actor obrantes a los folios Nº 84 a 90 de las actuaciones)

SEGUNDO.- El actor estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 1 de enero de 2011 al 23 de enero de 2012.

(Hecho probado en virtud de la conformidad de las partes y del folio Nº 58 d ellas actuaciones).



TERCERO.- El actor percibió de la mercantil demandada durante el tiempo en que estuvo en situación de IT un salario bruto de 1.397,70 euros.

(Hecho probado conforme a los folios Nº 60 a 69 de las actuaciones)

CUARTO.- A la relación laboral existente entre las partes resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de la Provincia de Las Palmas publicado en el BOPA de 20 de abril de 2012.

(Hecho no controvertido)

QUINTO.- La mercantil demandada celebró con Maximo un contrato de trabajo de duración determinada con la finalidad de sustituir a Franco en fecha 5 de febrero de 2011 y que finalizó el 16 de agosto de 2011.

La mercantil demandada en fecha 15 de noviembre de 2011 celebró con Adela otro contrato de interinidad para sustituir al actor.

(Hecho probado conforme a los folios Nº 72 a 83 de las actuaciones).



SEXTO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores de la entidad mercantil demandada.

(Hecho no controvertido) SEPTIMO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 21 de junio de 2013, y, celebrado el preceptivo acto conciliatorio en fecha 25 de julio de 2013, el mismo concluyó con el resultado de 'sin avenencia'.

(Copia del acta de conciliación, obrante en las actuaciones al folio Nº 5).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON DON Franco , frente a NEWTEL 2000 SL, SUN AND BEACH HOTELS SL y FOGASA, sobre CANTIDAD, debo condenar y condeno a SUN AND BEACH HOTELS SL a que abone al actor la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON NUEVE CENTIMOS DE EURO ( 3.396,9 euros) por los conceptos reclamados en la demanda, más el 10% de mora en el pago. Y al FONDO DE GARANTIA SALARIAL a estar y pasar por dicha declaración.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Franco , no siendo impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda del actor, con categoría de jefe de cocina, Grupo II, y condena a la empresa al abono de 3.396,9 € en concepto de diferencias por complemento de Incapacidad Temporal.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso con base en un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica.

Así, con amparo en el art. 193 de la LRJS plantea en primer lugar revisar los hechos probados, si bien no propone en que ha de consistir la revisión, y plantea un motivo de censura jurídica, donde si cita de precepto alguno infringido pretender la reclamación de cantidades superiores a las reconocidas por la sentencia.

Como ha resaltado la doctrina, de las partes de que consta el escrito de interposición o formalización del recurso de suplicación -encabezamiento, motivación, súplica, firma de letrado, y señalamiento de domicilio en la localidad sede de la Sala de lo Social del T.S.J.-, la motivación es la parte formalmente más rigurosa y debe contener: a) la cita del artículo 191, y dentro del él, el número y apartado que autoriza el recurso, b) la cita del artículo 193 y la letra del mismo que ampara el motivo o motivos de recurso; c) si en alguno de los motivos se alega infracción de normas o garantías del procedimiento, los razonamientos referentes al mismo se consignarán en primer lugar en el escrito, debiendo citarse, además, el precepto procesal determinado que se estima infringido, razonar cómo dicha infracción produjo indefensión y poner de manifiesto que se formuló la oportuna protesta en tiempo y forma legales: d) aunque ningún precepto lo disponga expresamente, la lógica exige que, cuando el recurso tenga por objeto revisar los hechos declarados probados y examinar las normas sustantivas o de la jurisprudencia, aquel motivo debe articularse en primer lugar, pues para la aplicación de la norma jurídica es presupuesto ineludible lo previa fijación de los hechos, y, en todo caso, deben separarse los argumentos o razones relativas a uno u otro motivo, sin mezclar las cuestiones jurídicas con las fácticas; e) si se pretende la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, el recurrente debe señalar el hecho o hechos que combate, si pretende la supresión, rectificación o adición que debe realizarse, y ofrecer texto alternativo de cómo debería quedar la declaración fáctica, indicando, además, el documento o informe pericial -o la parte de los mismos- que ponga de manifiesto el error del Juzgador; f) cuando la pretensión se refiere a la censura sustantiva, debe señalarse si la infracción es de norma jurídica sustantiva, siendo precisa la cita concreta del artículo e incluso del párrafo, sin que basten remisiones genéricas a textos legales; si se alega infracción de la jurisprudencia deben citarse al menos dos sentencias del Tribunal Supremo o una sólo si ha sido dictada en el antiguo recurso en interés de ley o en el actual de casación para la unificación de doctrina, o una del Tribunal Constitucional.

La incorrecta formalización del recurso no puede ser sustituida por el órgano judicial, so pena de quebrantar su imparcialidad, situándose en una posición que sólo corresponde a la parte recurrente.

La carencia completa de motivación justificaría, en el caso que a nuestra consideración se somete, su desestimación sin más, pues si bien es cierto que la norma procesal laboral es sólo formalista en lo imprescindible, ha de evitarse que el método antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos procesales establecidos en las leyes, cuya observación debe ser más rigurosa en los supuestos de recursos extraordinarios, en los que se impone un mínimo de construcción de los términos en que se plantea el recurso, que permita una adecuada defensa de la parte recurrida y un exacto conocimiento de la Sala de la cuestión litigiosa a efectos de su resolución.

No obstante y con fundamento en el principio pro actione estima la Sala que procede entrar en el examen del recurso, por lo menos en el motivo de censura jurídica, al plantear la parte una reclamación de diferencias retributivas con amparo en el Convenio Colectivo que establece los salarios y regula el complemento de Incapacidad Temporal.

Planteada en tales términos la cuestión hay que tener en cuenta para la solución del motivo los siguientes datos que resultan del propio relato fáctico y de los autos: a) El Juez fija en sentencia como salario bruto el de 1.695 € mensuales, no impugnados y que usa como referencia para calcular la cantidad que reconoce en la misma.

b) En las nóminas del periodo de Incapacidad Temporal figura como base de cotización la cantidad de 1.397,70 €.

c) Durante el periodo de Incapacidad Temporal el actor percibió de la Entidad Gestora el 75% de la Base Reguladora, cantidades que aparecen detalladas en el recurso.

d) Al calcular la diferencia no tuvo en cuenta lo abonado por la empresa en pago delegado, sino la diferencia entre la base de cotización y el salario bruto reconocido.

A partir de lo expuesto hay que tener en cuenta que el art. 28 del Convenio Colectivo que regula la mejora convencional de Incapacidad Temporal lo que establece es el derecho de los trabajadores a que se le complemente el subsidio de Incapacidad Temporal hasta el 100% del salario que corresponda según las tablas salariales, lo que han hecho los negociadores del Convenio Colectivo es establecer una mejora voluntaria de Seguridad Social, para que el trabajador en situación de Incapacidad Temporal perciba el 100% del salario del Convenio, y no vea rebajado sus ingresos en caso de enfermedad y accidente de trabajo.

De este modo la empresa deberá abonar la diferencia entre lo percibido en situación de Incapacidad Temporal y el salario del Convenio Colectivo.

Desde esta perspectiva el motivo ha de prosperar, pues el Juez ha tenido en cuenta para fijar la diferencia no lo abonado por Incapacidad Temporal, sino la base de cotización, cuando lo que debió tener en cuenta era el subsidio de Incapacidad Temporal.

Procede por ello la estimación íntegra del recurso, pues la Sala al no existir impugnación, ni recurso de la empresa, ha de resolver la cuestión que en el recurso se plantea.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Franco , contra Sentencia 000412/2015 de fecha 22 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario en los autos de 0000798/2013, sobre Reclamación de Cantidad, que revocamos en el sentido de condenar a la empresa al pago de 7.821,22 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1351/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.