Sentencia Social Nº 1840/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3024/2008 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

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Rec. Supli. Núm. 3024/2008

Recurso contra Sentencia núm. 3024/2008

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

En Valencia, a dos de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1840/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 3024/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 412/2008, en los autos núm. 412/2008, seguidos sobre recargo de prestaciones, a instancia de Betemar SL, representado por el letrado doña María Concepción Gregori Tena, contra Celestino , Montajes Alacuas SL, INSS, TGSS y en los que es recurrente demandado ( Celestino ), habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 16 de junio de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por la mercantil Betemar S.L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra D. Celestino y contra la mercantil Montajes Alacuas S.L., se declara no haber lugar a la imposición del recargo de prestaciones económicas otorgadas por el sistema de Seguridad Social a favor de D. Celestino a consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 11-11-1996, a la empresa Betemar S.L., que fue declarada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 31 de enero de 2006".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador demandado D. Celestino prestaba servicios por cuenta y orden de la empresa Montajes Alacuas S.L., dedicada a la actividad de construcción, el día 11 de noviembre de 1996, cuando sufrió un accidente de trabajo sobre las 12:25 horas , cuando participaba en la colocación de un tejado de plancha metálica ondulada sobre una altura de 7 metros, en la obra en construcción sita en el km. 58,100 de la carretera Vila-Real Onda, desplazándose por el tejado en construcción sin casco protector ni tener anclado el cinturón de seguridad por cuanto no se había previsto la instalación de líneas de vida mediante el oportuno cableado ni puntos de anclaje alguno para cinturones de seguridad, así como tampoco existían barandillas de protección de redes o elementos similares. A consecuencia de la caída al vacío del trabajador, sufrió lesiones consistentes en traumatismo cráneo encefálico con contusión cerebral grave , coma , síndrome de Weber, policontusiones y neumonía (hecho probado y antecedente de hecho segundo de la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón, de 13-12-2004, autos nº 268/04 ). SEGUNDO.- El accidente sufrido por D. Celestino ha dado lugar a las siguientes prestaciones: incapacidad temporal desde el 11-11-1996 hasta el 17-3-1998, por un total de 8.921,47 euros, y una pensión de incapacidad permanente absoluta con base reguladora de 736,71 euros y efectos de 17-3-1998 (folio 46). TERCERO.- En fecha 19-12-1996 se emitió informe de la Inspección de Trabajo sobre el accidente ocurrido, interesando de la Comisión técnica la imposición de un recargo de prestaciones en un 30% (folio 273). En fecha 27-12-1996 se levantó acta de Infracción nº 1097/96 por la D.P. de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , por la cual se impone a la mercantil Montajes Alacuas S.L. una sanción de multa por importe de 1.001.000 pesetas por la comisión de una infracción grave, en su grado medio, en base a los artículos 47.2º, 8º y 16º f) de la Ley 31/95 de 8 de noviembre (folio 320). En fecha 19-12-1996 se remitió oficio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al Instituto Nacional de la Seguridad Social a fin de que se iniciara la tramitación de expediente por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. En fecha 2-6-1998 el trabajador presentó escrito dirigido al Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando la responsabilidad en el recargo de las prestaciones de Seguridad Social de ambas empresas, Montajes Alacuas S.L. y Betemar S.L. (folio 376). En fecha 17-11-1998 en el expediente por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se adoptó acuerdo de suspensión del procedimiento administrativo por seguirse por los mismos hechos diligencias penales a fin de depurar la presunta responsabilidad criminal, basándose en el artículo 16.2 O.M. de 18-1-1996, notificado al trabajador y a Montajes Alacuas S.L. (folio 353). Dicha suspensión fue alzada por acuerdo de 28-2-2005 , en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencia de 17-5-2004 por la que se declara que la norma en que se amparaba la suspensión había dejado de tener vigencia, notificado al trabajador y a Montajes Alacuas S.L. (folio 339, dándose por reproducido). En fecha 10-10-2005 se comunicó a la mercantil Betemar S.L. la incoación del expediente por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo contra Betemar S.L. (folio 40). En fecha 31-1-2006 se dictó resolución por la D.P. del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la cual se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Celestino el 11 de noviembre de 1996, declarando la procedencia de que las prestaciones económicas otorgadas por el sistema de la Seguridad Social derivadas de la contingencia profesional sufrida, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a las empresas Montajes Alacuas S.L. y Betemar S.L., que responden solidariamente y deberán proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas, cuantificando el importe inicial en 2.676,45 euros , declarando la procedencia del incremento de las prestaciones que derivadas el mismo accidente se pudieran reconocer en el futuro (folio 46 y 47 , dándose por reproducidos). Disconforme la mercantil Betemar S.L., interpuso reclamación previa el día 19- 12-2006, que fue resuelta de forma desestimatoria por Resolución de 20-9-2007 (folio 61, 62 y 63, dándose por reproducidos). CUARTO.- A consecuencia del accidente de trabajo, se instruyeron Diligencias Previas por presuntos delitos de lesiones por imprudencia grave y contra los Derechos de los trabajadores en el juzgado de Instrucción nº 2 de Nules, que fueron remitidos al Juzgado de lo Penal nº 1 para la celebración de juicio oral, dictándose sentencia de conformidad entre las partes con fecha 13-12-2004 , con el siguiente Fallo, declarada firme (folio 266 y 267): "Que debo condenar y condeno a D. Luciano, a D. Raúl y a D. Virgilio, en cuanto que coautores penalmente responsables de un delito contra los Derechos de los trabajadores , de los artículos 316 y 318 del C.P . en concurso ideal con una falta de lesiones causadas por imprudencia leve, del artículo 621.3 del C.P . a las penas siguientes: -Al Sr. Luciano , por la primera infracción, las penas de prisión de un año (...) y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros (...); y por la segunda infracción, la pena de multa de quince días, con una cuota diaria de seis euros (...). -Al Sr. Raúl , por la primera infracción, las penas de prisión de tres meses (...) y de multa de tres meses con una cuota diaria de seis euros(...); y por la segunda infracción, la pena de multa de quince días con una cuota diaria de seis euros (...). -Al Sr. Virgilio, por la primera infracción, las penas de prisión de seis meses (...) y de multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros (...); y por la segunda infracción, la pena de multa de quince días con una cuota diaria de seis euros (...)." El relato de hechos declarados probados de conformidad con las partes es el siguiente (folio 262): "A fecha de 1 de octubre de 1996, la mercantil Betemar S.A., representada por el acusado, Raúl (...) , suscribió con la mercantil Cufare S.L., representada por el acusado Luciano (...) un contrato de suministro y ejecución de obra en cubiertas y cerramientos metálicos, encargando la mercantil Betemar S.A., como constructora principal la elaboración del proyecto de obra y su dirección al también acusado Virgilio (...). Para la ejecución del mencionado contrato la mercantil Cufare S.L. subcontrató a su vez con la mercantil Montajes Alacuas S.L. representada por el también acusado Luciano . A fecha 11 de noviembre de 1996 los trabajadores de la mercantil Montajes Alacuas S.L., Jacobo , Nazario y Celestino , como consecuencia de la subcontrata anteriormente referida, participaban en la colocación de un tejado de plancha metálica ondulada sobre una altura de 7 metros, en la obra en construcción sita en el Km. 58'100 de la carretera Villarreal-Onda del término municipal de Onda, desplazándose por el tejado en construcción sin caso protector ni tener anclado el cinturón de seguridad por cuanto no se había previsto la instalación de líneas de vida mediante el oportuno cableado ni puntos de anclaje alguno para cinturones de seguridad , así como tampoco existían barandillas de protección de redes o elementos similares, con infracción de las siguientes normas legales y reglamentarias: artículo 19 del Real decreto Legislativo 1/95 de 25 de marzo ; artículos 192 y 193 Orden Ministerial 28/8/70, Ordenanza Laboral de la Construcción; artículos 17, 20 y 22 Ley 1/95 de 8 de noviembre." QUINTO .- La mercantil Betemar S.A., constituída en el año 1994, tiene por objeto social la compraventa, cesión y arrendamiento, no financiero, de todo tipo de bienes inmuebles , vehículos y maquinaria (inscripción literal en el Registro Mercantil, estatutos sociales, folio 23). Ha estado de alta en el epígrafe 494.1-Fab.Juegos , Juguetes y Artículos Puericultura desde el 9-11-91 hasta el 31-12-97 (certificación Agencia Tributaria, folio 303). SEXTO .- En fecha 1-10-1996 la empresa Betemar S.A. suscribió con la mercantil Cubiertas y Fachadas Remates S.L. (Cufare S.L.) contrato de suministro y ejecución de obra en cubierta y cerramientos metálicos (folio 32). Según dicho contrato, Cufare S.L. asumía el proporcionar el andamiaje necesario para el montaje de fachadas , así como la responsabilidad de que el terreno donde apoyen dichos andamios este perfectamente nivelado y exento de materiales que dificulten la libre circulación de andamios, materiales y operarios (folio 33)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demando ( Celestino ) y por el demandante se presento escrito de impugnación a dicho recurso, dentro de plazo. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la representación letrada del trabajador don Celestino , la Sentencia de instancia que estimó la demanda presentada por la empresa Betemar, S.L. y revocó la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que le declaraba responsable solidaria, junto con la empresa Montajes Alacuás , S.L. , del recargo del 30 por 100 de las prestaciones de Seguridad Social reconocidas al citado trabajador como consecuencia del accidente de trabajo que sufrió el 11 de noviembre de 1996.

2. En el primer motivo del recurso redactado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), se solicita que se añada un segundo párrafo al hecho probado cuarto de la Sentencia, en el que se diga que mediante comparecencia ante el juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de Nules en fecha 25 de enero de 2002, don Celestino manifiesta que ha recibido de Betemar, S.L. y de la compañía de seguros ASEMAS la cantidad de 240.404,84 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios sufrido a consecuencia del accidente ocurrido el 11 de noviembre de 1996. Petición a la que se accede, pues así resulta de la prueba documental invocada.

SEGUNDO.- 1. En el segundo último motivo del recurso se denuncia, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL, la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS), en relación con los artículos 42.2 , 24.1 y 3 y 18.1 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y con el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET). La tesis que se sustenta en este motivo, es que se debe declarar la responsabilidad solidaria de la empresa Betemar, S.L. en el abono del recargo de prestaciones reconocido al trabajador, pues "su posición dentro del proceso productivo no se limita a la posición de mero promotor sino que actuaba como verdadero constructor principal de la obra donde tuvo lugar el accidente".

2. Ahora bien, este último aserto en el que se basa el recurso no ha quedado acreditado. Es cierto que en la Sentencia dictada en el proceso penal se alude a la mercantil Betemar, S.L. como "constructora principal", pero más allá de esta expresión, no existe ningún dato que nos indique que la citada empresa se dedique a la actividad de construcción y, mucho menos , que estuviera participando en la construcción de la obra donde se produjo el accidente. Por el contrario, lo que se relata en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida y en su fundamento de derecho primero, es que Betemar, S.L. suscribió con Cufare, S.L. un contrato de suministro y ejecución de obra en cubierta y cerramientos metálicos y que ésta empresa subcontrató con Montajes Alacuás, S.L., para la que el trabajador accidentado prestaba servicios, la ejecución de la mencionada obra. Por tanto, estamos ante la figura jurídica del promotor de obra y no ante la del constructor. De modo que como se razona en la S.S.T.S. de 20 de julio de 2005 (rcud. 2160/2004) y 2 de octubre de 2006 (rcud. 1212/2005 ) , "aunque insertas en el mismo sector de la edificación, las actividades empresariales de los promotores y de los constructores son distintas", siendo también diferentes sus responsabilidades, como seguidamente vamos a exponer.

3. Sentado lo anterior, también hemos de señalar que como se pone de relieve por la doctrina judicial, por ejemplo ST.S.J.. de Cataluña de 10 de diciembre de 2007, "el hecho de que la empresa recurrente y la contratista tengan o no la misma actividad productiva, no excluye la responsabilidad de la recurrente, ya que se admite la imposición del recargo al empresario principal que infringe normas de seguridad laboral relevantes en la producción del accidente , pues lo determinante no es que la actividad de las empresas sea la misma, sino que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad". Por tanto la imputación de responsabilidad en estos casos gira entorno al concepto de empresario infractor, tal y como ya tuvo ocasión de señalar el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de abril de 1992, cuya doctrina ha sido seguida por Sentencias posteriores de 16 de diciembre de 1997 (rcud 136/1997), 26 de mayo de 2005 (rcud. 3726/2004) , o la más reciente de 7 de octubre de 2008 (rcud. 2426/2007 ), en la que se dice "que el substrato fáctico y legal en este tipo de situaciones viene dado por el hecho de que el trabajo en cuyo desarrollo se produce el accidente, tiene o debe tener lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal o de la contratista -en caso de subcontrata- o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de éstas, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así, como señala la Sentencia de 18 de abril de 1992 , "es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata , e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control" (en el mismo sentido la Sentencia de 5 de mayo de 1999 (recurso 3656/1997 )".

4. Es cierto que el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, impone a los promotores de las obras determinadas obligaciones en materia de seguridad laboral y que , por consiguiente, también podrán ser declarados responsable de los accidentes que se puedan producir en la obra que promocionen, siempre que quede acreditado el incumplimiento por su parte de alguna de las obligaciones que le incumben y el necesario nexo causal entre este incumplimiento y el accidente acaecido. Pero en el presente supuesto hemos de tener en cuenta que cuando el 11 de noviembre de 1996 se produjo el accidente laboral del que este pleito trae causa, todavía no se había publicado la citada norma reglamentaria. A ello hay que añadir que el deber de vigilancia del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, no es aplicable a la empresa Betemar, S.L., pues el apartado 3 del artículo 24 de la LPRL únicamente lo impone a "las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo" , lo que, como hemos visto no es el caso, pues Betemar, S.L. no tenía la misma actividad que las empresas subcontratadas. Es por ello que al no haber quedado acreditado ni el incumplimiento imputable a Betemar , S.L., ni, por consiguiente, el nexo causal con el accidente sufrido por el trabajador, por lo que no se le atribuir la responsabilidad en el pago del recargo de las prestaciones de Seguridad Social que se reclama en el presente procedimiento. Lo que nos conduce a la confirmación de la Sentencia que así lo entendió y a la desestimación del recurso que se interpuso contra ella.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Celestino, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 1 de los de Castellón de fecha 16 de junio de 2008 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.