Sentencia Social Nº 1840/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1634/2012 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1634/2012

N.I.G. P.V. 01.02.4-10/001955

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2010/0001955

SENTENCIA Nº: 1840/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a tres de julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DEPARTAMENTO DE EDUCACION DEL GOBIERNO VASCO y Emilia contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de VITORIA- GASTEIZ de fecha ocho de Septiembre de dos mil once , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Emilia frente a DEPARTAMENTO DE EDUCACION DEL GOBIERNO VASCO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- Dña. Emilia venía prestando servicios para el DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN DEL GOBIERNO VASCO desde el 1 de septiembre de 1990, con la categoría profesional de Fisioterapeuta.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de mayo de 2000 la demandante inició proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de 'Reacción aguda al estrés', del que causó alta el 7 de diciembre de 2001; respecto a dicho proceso de baja se siguió expediente sobre determinación de contingencia en el cual se impugnó judicialmente la decisión administrativa y por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de esta ciudad, de 20 de abril de 2004 , se declaró derivado de accidente de trabajo, decisión confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 26 de abril de 2005 ; ambas resoluciones judiciales obran en autos y su contenido se tiene por reproducido a los efectos de su incorporación a los hechos probados.

TERCERO.- Con fecha 27 de mayo de 2002 la demandante inició proceso de incapacidad temporal por reacción aguda al estrés, del que causó alta el 31 de julio de 2002; nuevo proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de 'Trastorno por estrés postraumático', del que causó alta el 16 de abril de 2003; nuevo proceso de incapacidad temporal el 3 de noviembre de 2003 con diagnóstico de 'Reacción aguda al estrés', del que causó alta el 7 de junio de 2004; y nuevo proceso de incapacidad temporal el 18 de octubre de 2004 con diagnóstico de 'Reacción aguda al estrés', del que causó alta el 30 de mayo de 2005.

CUARTO.- En relación a los procesos de baja referidos en el hecho probado tercero, por Resolución del INSS de fecha 1 de diciembre de 2005 se declararon derivados de accidente de trabajo y se siguió procedimiento judicial por parte de la Mutua respecto a la contingencia de los mismos, declarándose por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de esta ciudad, de 5 de junio de 2007 , como derivados de accidente de trabajo, decisión confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 22 de enero de 2008 ; ambas resoluciones judiciales obran en autos y su contenido se tiene por reproducido a los efectos de su incorporación a los hechos probados.

QUINTO.- Con fecha 6 de junio de 2005 la demandante inició proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de 'Reacción aguda al estrés', del que causó alta el 30 de junio de 2005; respecto a dicho proceso de baja se siguió procedimiento judicial respecto a la contingencia de los mismos, declarándose por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de esta ciudad, de 15 de abril de 2008 , como derivado de accidente de trabajo, decisión confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 20 de enero de 2009 ; ambas resoluciones judiciales obran en autos y su contenido se tiene por reproducido a los efectos de su incorporación a los hechos probados.

SEXTO.- Con fecha 16 de enero de 2006 la demandante inició proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de 'Reacción aguda al estrés', del que causó alta el 31 de octubre de 2006; respecto a dicho proceso de baja se siguió procedimiento judicial respecto a la contingencia de los mismos, declarándose por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de esta ciudad, de 25 de octubre de 2007 , como derivado de accidente de trabajo, decisión confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 15 de julio de 2008 ; ambas resoluciones judiciales obran en autos y su contenido se tiene por reproducido a los efectos de su incorporación a los hechos probados.

SÉPTIMO.- Se siguió posteriormente procedimiento sobre incapacidad permanente, impugnándose judicialmente la Resolución administrativa desestimatoria de la misma; recayó Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de esta ciudad declarando que la actora no se encontraba afecta de incapacidad permanente total ni parcial, decisión confirmada por la posterior del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 20 de octubre de 2009 ; ambas resoluciones judiciales obran en autos y su contenido se tiene por reproducido a los efectos de su incorporación a los hechos probados.

OCTAVO.- La actora fue despedida con fecha 1 de junio de 2006 e, impugnado judicialmente el despido, se declaró procedente mediante Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de esta ciudad, de 5 de marzo de 2008 , pronunciamiento que fue confirmado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 20 de octubre de 2009 ; ambas resoluciones judiciales obran en autos y su contenido se tiene por reproducido a los efectos de su incorporación a los hechos probados.

NOVENO.- Obra en autos (Tomo II de los autos, folios 225 a 228) certificación del Gobierno Vasco sobre los puestos de trabajo y destinos ocupados por la demandante como fisioterapeuta desde el año 2000 al 2006, indicándose para cada uno de los itinerarios los centros educativos incluidos en los mismos y los asesores de necesidades especiales designados como coordinadores del personal fisioterapeuta; el contenido de dicha certificación se tiene por reproducido a los efectos de su incorporación a los hechos probados.

DÉCIMO.- En relación al curso 2004/2005 la demandante solicitó mediante escrito fechado el 24 de junio de 2004 la adscripción al itinerario número 3, manifestando hacerlo 'Pese a su disconformidad con la actual situación laboral que se prolonga durante más de un decenio y ante la obligación de tener que elegir un itinerario (que no se corresponde con su relación contractual) y esperando un cambio de puesto de trabajo por motivos de salud' (folio 488 de los autos).

UNDÉCIMO.- La actora consta admitida en el puesto número 2 en las listas definitivas de sustituciones en Enseñanzas Medias el 12 de enero de 2001 (folio 138 de los autos).

DUODÉCIMO.- La actora participó en la convocatoria a una sustitución como personal docente (Enseñanzas Medias) en el Instituto Francisco de Vitoria, respecto a la cual obra en autos la reclamación previa y recurso de alzada que presentó en febrero de 2001 frente a la revocación de una sustitución concedida (folios 139 y 140 de los autos).

DECIMOTERCERO.- La actora participó en solicitudes para puestos de trabajo en el Berritzagune 2 de Vitoria el 2 de mayo de 2003 (folio 143), para sustituciones en puestos de trabajo con especialidad sanitaria, ortopedia, estética, peluquería, sanitaria y asistencial, el 9 de junio de 2003 (folio 144), así como de laboratorio, el 1 de junio de 2004 (folio 145).

DECIMOCUARTO.- La demandante prestó servicios como docente en Institutos de Formación Profesional desde el 8 al 30 de junio, ambos inclusive, de 2004, y desde el 15 de septiembre al 14 de octubre, ambos inclusive, también de 2004, tramitándose al efecto las correspondientes comisiones de servicios.

DECIMOQUINTO.- Mediante escrito de fecha 31 de mayo de 2005 la demandante se dirigió al Departamento de Educación de la Delegación Territorial comunicando su reincorporación al puesto de trabajo tras baja laboral y realizando una solicitud de puesto de trabajo, en los términos que obran en autos (folios 147 y 148) y que se tienen por reproducidos a los efectos de su incorporación a los hechos probados.

DECIMOSEXTO.- Por Resolución del Delegado Territorial de Álava de 19 de abril de 2002 se resolvió tramitar información reservada en relación a una queja por acoso psicológico presentada por la demandante, concluyéndose con fecha 1 de agosto de 2002 el archivo de las diligencias (folios 108 y 109 de los autos).

DECIMOSÉPTIMO.- Obra en autos informe de la Inspección de Trabajo de fecha 19 de junio de 2002, solicitado a instancias del INSS en el procedimiento sobre determinación de contingencia de la baja laboral referida en el hecho probado segundo y en relación a la existencia o no de acoso laboral, que concluyó del siguiente modo:

'En relación a ello hemos de informar que, analizada la documentación presentada, estudiadas las alegaciones de las partes y de las personas entrevistadas, de los datos obtenidos durante la visita y la acción inspectora, no hemos podido constatar la existencia de dicho acoso desde 1993 a 1996. Con posterioridad y tras su reincorporación en 1999, de lo investigado, analizado y estudiado, quien suscribe no tiene la certeza de que haya existido un menoscabo en los derechos de la trabajadora por parte de las personas referidas no detectándose tampoco la práctica de conductas discriminatorias ni vulneración de sus derechos. Por lo tanto no hemos llegado a la conclusión de que las bajas padecidas sean como consecuencia de dichas prácticas atentatorias contra sus derechos reconocidos en la vigente legislación ello por cuanto no tenemos la con vicción de que se hayan producido. Por ende no podemos afirmar que las bajas sean debidas a un contingencia profesional. No obstante deberá, en su caso, ser el Juzgado de lo Social quien a través de la Correspondiente Demanda y analizando aquella dicte, en uso de sus competencias, la resolución oportuna'.

El resto del contenido del informe se tiene por reproducido a los efectos de su incorporación a los hechos probados.

DECIMOCTAVO.- Obra en autos informe de la Inspección de Trabajo de fecha 11 de diciembre de 2002, solicitado a instancia de dos funcionarios y un trabajador del Berritzegune sobre supuesto acoso por parte de la demandante, informe que concluyó del siguiente modo:

'No es competencia de la Inspección de Trabajo la corrección de conductas inapropiadas por parte de los trabajadores sino que ello constituye un ámbito de gestión dentro del poder de dirección y control de actividad que compete al empresario tal y como disponen el Art. 1 y el Art. 20 del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, donde se señala que el empresario adoptará las medidas de vigilancia y control de las obligaciones y deberes laborales de los trabajadores salvaguardando su dignidad.

Sin embargo si constituye objeto tutelado por la Inspección de Trabajo las conductas laborales que pudieran constituir un atentado a la dignidad o consideración debida de los trabajadores cuando se lleva a cabo por otro compañero con el consiguiente silencio del empresario que no adopte las medidas correctoras que eviten las situaciones de conflicto suscitadas.

Es por ello que se requerirá al Departamento de Educación, Universidades e Insvestigación del Gobierno Vasco para que adopte las medidas oportunas que permitan reestablecer la situación de normalidad que deben presidir las relaciones laborales entre compañeros de trabajo y que se eviten conductas atentatorias a la dignidad de los trabajadores implicados adoptando para ello las medidas correctoras que estimen oportunas'.

El resto del contenido del informe se tiene por reproducido a los efectos de su incorporación a los hechos probados.

DECIMONOVENO.- Con fecha 13 de enero de 2006 la demandante denunció ante la Inspección de Trabajo supuestos incumplimientos contractuales, a saber, falta de evaluación de riesgos, de vigilancia en la salud, nula evaluación de riesgos psicosociales, realización de manipulaciones de cargas con pacientes que no han sido evaluadas y restricción de la información imprescindible para la realización de la actividad laboral, rogando contactar con ella para 'precisar el contenido particular de la denuncia', así como 'Reapertura del requerimiento del Inspector D. David ' (folio 194 de los autos).

VIGÉSIMO.- Se ha seguido expediente sobre imposición de recargo de prestaciones, solicitado por la demandante mediante escrito de fecha 26 de noviembre de 2009; previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 25 de enero de 2010, se dictó Resolución por el INSS de fecha 4 de febrero de 2010 denegando expediente de recargo, decisión que fue confirmada mediante nueva Resolución del INSS de 20 de mayo de 2010.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, en la demanda formulada por Dña. Emilia , frente al DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN DEL GOBIERNO VASCO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y MUTUALIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, procede hacer los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Acoger el desistimiento de la demanda frente a MUTUALIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES.

Segundo.- Imponer al DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN DEL GOBIERNO VASCO un recargo de prestaciones del 40% en relación a los procesos de incapacidad temporal derivados de contingencia profesional comprendidos entre el 6 de junio de 2005 y el 30 de junio de 2005, y entre el 16 de enero de 2006 hasta el 31 de octubre de 2006, absolviéndole del resto de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de Instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la trabajadora con categoria profesional de fisioterapeuta y procesos de incapacidad temporal con diagnóstico de reacción aguda al estres que fueron considerados convenientemente contingencia profesional (sin perjuicio de las argumentaciones propias de acoso moral o mobbing), concediendo la existencia de un recargo por falta de medidas de seguridad para los procesos de incapacidad temporal que debutan a partir del 6/06/2005 a 30/06/2005 y también el proceso de 16/01/2006 a 31/10/2006 considerando la Juzgado de Instancia que lo serán del 40% (no el 50% que pedia para todos los procesos desde mayo del 2000 hasta su despido en junio del 2006), pues viene a argumentar que solo desde la Sentencia del TSJ del Pais Vasco de 26/04/2005 Rec. 121/05 que confirma los procesos de incapacidad temporal como contingencia profesional de accidente de trabajo que declararon la Sentencia del Juzgado de lo Social de 20/04/2004 en procesos del año 2000 ó 2001, se puede llegar a saber y entender que se requería una actuación preventiva y unos procesos de declaración siguiendo los argumentos reflejados en nuestra Sentencia del TSJ del Pais Vasco de 20/02/2007 Rec. 2742/06 y de 20/10/2009 Rec. 1975/09 , que tratan la temática de la extinción contractual del despido y en manifestación respecto de los procesos de incapacidad temporal.

Disconformes con tal resolución de Instancia plantean recurso de suplicación no solo la empresarial codemandada, a la que se le ha impuesto el recargo sino también la propia trabajadora recurrente. Invoca la primera hasta dos motivos de revisión fáctica y otros dos jurídicos siguiendo los párrafos b ) y c) del art. 191 LPL (la Sentencia de Instancia es de 8/09/2011 y no le es de aplicación todavia la Ley 36/11 LRJS). Igualmente la trabajadora recurrente invoca un primer motivo de nulidad al amparo del párrafo a), dos motivos de revisión fáctica y dos jurídicos finales siguiendo los mismos apartados y párrafos de ese articulado procesal adjetivo pedido aun a la LPL de 1995.

Comenzaremos nuestra exposición por el motivo de nulidad intercalando el resto de motivaciones según los dictados de ambos recursos de suplicación que trataremos simultaneamente.

SEGUNDO.- El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraba en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. Pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio sin son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre.

Como quiera que la trabajadora recurrente peticiona en su primer motivo una especie de nulidad, que no lleva al suplico, pidiendo que se proceda a conocer ya no solo de la cuestión de fondo sino incluso del visionado o audición de las pruebas periciales y otras, que resumen el conflicto de más de cinco años de duración, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto no hay una verdadera petición de reposición de autos y esta Sala se encuentra en condicion fáctica y jurídica de resolver sobre la temática a tratar, como veremos convenientemente.

TERCERO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 191 b) de la LPL exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto del inicial recurso de suplicación de la empresarial que comienza por pedir la modificación del hecho probado 10.2 al objeto de que se considere que el itinerario elegido por la propia trabajadora para descontextualizar su ambiente laboral incorrecto era inadecuado, y a sabiendas, queriendo relatar una especie de daño buscado, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto tales manifestaciones fácticas y jurídicas han sido ya contestadas en el fundamento jurídico decimoquinto de la resolución de Instancia, sin que se admita una búsqueda de propia conducta de la trabajadora para disminuir o atenuar el recargo impuesto (pide nada o subsidiariamente el 30%).

Otro tanto de lo mismo cabe manifestar respecto de la petición de incorporación de un nuevo hecho probado décimo bis en la que se insiste nuevamente en los itinerarios de los cursos y la elección por parte de la trabajadora, además de su conducta, por cuanto nuevamente dichas manifestaciones de carácter subjetivo e interesadas de la empresarial recurrente encuentran contradicción manifiesta con la valoración probatoria de la Juzgadora de Instancia que no permite considerar cualquier otra manifestación al caso.

Por lo manifestado procede denegar integramente la revisión fáctica postulada por la empresarial.

En lo que se refiere a la revisión fáctica propuesta por la trabajadora recurrente comenzamos por manifestar que la primera pretende completar tanto el hecho segundo como el undécimo y el decimosegundo para traer a colación el informe de alta médica de 5/12/2001, que ya avisaba de los procesos previos desde el año 2000 y recogia los informes psicológicos que pedian un cambio de puesto de trabajo, sobre todo para el periodo del año 2002, basándose en la documental referenciada de las demandas para el resto de procesos, asi como la vista del 6/02/2003 y la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de 20/4/2004 . Y es aqui donde la Sala puede incorporar siquiera puntualmente esa información del alta médica de 5/12/2001, pero no el resto de peticiones de centros, comisiones, negativas, recursos u otras, por cuanto la problemática una vez conocidos los diagnósticos y contenidos, incluso por el servicio médico de empresa (no se tenía departamento de prevención hasta el año 2006), permite dejar comprobación evidente de que incluso hay reclamación previa en febrero de 2001, y subsidiariamente al menos petición desde diciembre del 2001, en la documentación médica incorporada en la que se descubre el panorama de estres laboral, presión y contexto de riesgo psicosocial.

En ese sentido adveramos una realidad que vamos a fechar con el informe del alta médica de 5/12/2001, a partir del cual se advierte el riesgo de manera contextualizada o al menos posible.

Es por ello que la segunda revisión fáctica que propone la modificación del hecho probado tercero en relación al décimotercero y décimocuarto para los periodos del 2003 y 2004 haciendo manifestación que a partir del 16/03/2004 la Inspección Médica ya pide a la misma empresarial un puesto de trabajo en el que contrastar el ambiente laboral, que se denomina tóxico y que la propia trabajadora ya lo ha solicitado desde el año 2003, y con anterioridad el cambio de puesto de trabajo, tiene la manifestación detallada de poder precisar algunas de las pautas que ya han sido contenidas, aun cuando se puedan complementar con lo narrado por la recurrente, que como veremos en lo que se refiere a este segundo relato fáctico modificado ya no resulta tan trascendente, en tanto en cuanto nos atenemos al periodo previo en el que ya se avisa de la insistencia y causalidad en relación a la acción omisión para con la infracción y recargo. En otras palabras, si ya desde el año 2001 se informa de la exigencia o proposión de un cambio de puesto de trabajo por el panorama laboral, las siguientes redundancias para los periodos 2003 y 2004 no exijen mayor constatación e importancia.

La tercera revisión fáctica propone completar el hecho probado noveno y el décimoquinto para recoger que el 6/09/2002 hubo un panfleto de rechazo del resto de compañeros que fue atajado de forma indolente por la empresarial, y que a criterio de la Sala por su realidad puede historicamente darse entrada, sin perjuicio de su valoración puntual.

La cuarta revisión fáctica propone modificar el hecho probado decimotercero al objeto de comprobar las sustituciones solicitadas y la razón de ser de las mismas, por cuanto el fundamento jurídico noveno dice que no habían sido probadas dichas sustituciones, y se descubre que la petición efectuada el 2/05/2003 ya alude al cambio de puesto de trabajo, a las fobias y al resto de compañeros de trabajo, por lo cual podrá acceder siendo trascendente la comprobación de la actitud y comportamiento de la trabajadora, que en tiempo y forma pidió un itinerario y sustitución conveniente.

La quinta revisión fáctica propone la modificación por adición del hecho probado decimocuarto al objeto de que se deje constancia de que el 15/10/2004 ya hubo una nueva llamada de auxilio de la propia trabajadora solicitando dar una determinada docencia para salir del contexto laboral en el que estaba, y nuevamente como quiera que la Juzgadora de Instancia no ha comprobado la realidad ni contenido de dicha circunstancia que se advera documentalmente, la misma podrá añadirse.

La sexta revisión fáctica propone la modificación del hecho probado decimosexto para dar expresión a que el 3/03/2003 hubo recurso de alzada y recusación para con el delegado territorial que era el esposo de una de las compañeras trabajadoras, lo cual resulta inocuo e innecesario a los efectos de autos.

La séptima revisión fáctica propone un hecho probado decimooctavo bis para dar contenido al informe de la Inspección de 17/03/2002 asi como las alegaciones vertidas el 11/12/2002, que podría contextualizar nuevamente la situación informada y documentada por la Inspección, asi como las propias alegaciones de la trabajadora de las que se infiere el contexto y riesgo psicosocial laboral, que se admite.

La revisión fáctica octava del hecho probado decimonoveno bis propone la inclusión para hacer manifestación de que no hubo una vigilancia laboral médica desde 1997, propone la inclusión, ni un plan de prevención, constando que el informe de la Inspección de 6/02/2007 lo viene a reconocer, y ello nuevamente puede tener entrada como manifestación de las infracciones, incumplimientos históricos y la comprobación o constatación de tal información.

Finalmente la última modificación fáctica, que propone completar el hecho probado vigesimoprimero, contiene más bien un resumen del estado y circunstancias de los años 2006 a 2007 y deviene innecesario por cuanto la plasmación de la pretensión del recargo hasta el año 2006 no contiene las circunstancias posteriores.

Por todo lo manifestado creemos que debe estimarse parcialmente la revisión fáctica propuesta en relación a las manifestaciones que esta Sala ha hecho concretamente de cada revisión puntual, comprobando que las mismas en su extensión y detalle pueden resultar relevantes por afectación a la parte dispositiva de ampliación de los recargos, a periodos en los que se comprueba de manera evidente y directa, documentada y contrastada, la situación, comportamiento de las contrapartes con el riesgo psicolaboral denunciado, anunciado, y demostrado, al objeto de la relevancia jurídica y efectos oportunos que con posterioridad analizaremos.

Por lo manifestado se estima parcialmente la revisión fáctica propuesta por la trabajadora.

CUARTO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos tanto la empresarial como la trabajadora recurrentes invocan en sus motivos de derecho el art. 123 LGSS en relación al art. 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales haciendo mención a una doctrina jurisprudencial que cita de manera profusa, y mencionando cada parte las resoluciones judiciales que se atienden a sus postulados de petición del recargo o anulación, analizaremos la temática general para ahondar en la específica del caso concreto.

En materia de responsabilidad jurídica en el ámbito de la seguridad social y en materia de prevención de riesgos laborales deviene ineludible afirmar que es al empresario, como parte esencial y sujeto en la relación jurídica obligacional de seguridad social, a quien la normativa legal ha impuesto un mayor cúmulo de deberes jurídicos, cuya insatisfacción de pago genera responsabilidas como forma de sanción por incumplimientos. De entre las muy variadas obligaciones legales de seguridad social que soporta el empleador (inscripción, afiliación, alta, cotización) es sin duda la razonada por las contingencias profesionales la que, en forma y manera de deuda de seguridad, acapara la mayor importancia a efectos de tal responsabilidad empresarial.

Sin perjuicio de las argumentaciones en virtud de teorias de riesgos profesionales o de teorias de empresa, lo que sí hemos de poner de manifiesto desde ahora es que estamos ante una responsabilidad cercana a la objetiva sobre prestaciones de seguridad social cuya razón de ser está en la naturaleza de los riesgos cubiertos, que no son otros que los riesgos profesionales. La deuda de seguridad del empresario como obligación general de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo ( art. 3 y 5 del E.T .) viene refrendada en su incumplimiento por una amalgama de responsabilidades, de entre las cuales le impone el vigente art. 123 de la LGSS , un supuesto especial de recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

Esta responsabilidad tiene honda raigambre en nuestro ordenamiento jurídico. Nacida a principios de siglo ( art.5.5 a) de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 900, y Ley de Accidentes de Trabajo de 10 de Enero de 1922), y tiene como antecedentes más cercanos el art. 147.2 de la Ley de Seguridad Social de 1966 y el art. 55 del Reglamento de Accidentes de Trabajo del Decreto de 22 de junio de 1957 , modificada a su vez por el Decreto de 6 de diciembre de 1962. El actual artículo 123 de la LGSS del año 1994 fue precedido del antiguo y anterior art. 93 de la Ley de 1974 que ha sido reproducido casi literalmente (salvo su apartado 4º que ya fue derogado por el RD 2690/82 del 24 de septiembre ). Por otro lado, la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales (que inicialmente preveyó su regulación específica con una regulación novedosa y discordante en su proyecto) especifica en sus art. 42 y ss . las responsabilidades y sanciones en que pueden incurrir las empresas (cuya razón última no fue sino el cumplimiento de la directiva 89/391 CER, relativo a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo).

Podemos matizar que, en materia de seguridad y prevención de riesgos en el trabajo, la responsabilidad del empresario nace con el incumplimiento de esas prescripciones legales reglamentarias o convencionales en la materia, y no sólo del hecho de que, como consecuencia de ello, haya tenido lugar un desgraciado accidente. Ya el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, que luego citaremos, ha declarado que el bien jurídico protegido en las infracciones en materia de seguridad en el trabajo tiene un carácter cuosiobjetivo, siendo infracción el mero incumplimiento de las obligaciones impuestas sin que sea necesario esperar a la producción del accidente, lo que no implica, por otra parte, una responsabilidad objetiva o completa, dado que en el incumplimiento por parte de la empresa de medidas de seguridad se da siempre y es posible una negligencia o falta de diligencia necesaria en las partes. El empresario infractor de las normas de seguridad e higiene se enfrenta, cuando no ha respetado las medidas generales o particulares de la salud laboral en el trabajo, las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo en función de las carácterísticas de edad, sexo y demás condiciones de cara al trabajador, a un procedimiento de declaración de recargo de prestaciones, que incluso se puede iniciar de oficio ante la jurisdicción social una vez agotada la vía administrativa.

De entre los elementos que exige y destaca necesariamente todo recargo de prestaciones está que la lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo ( STSJ Cataluña de 08.10.93 , Ara. 5093) y por supuesto, debe existir relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida ( STS 08.06.87 , Ara. 4142 y STSJ Madrid 11.01.90 Ara. 479), de tal forma que esa relación de causalidad no debe de presumirse, sino que debe de probarse por quien la reclama ( STSJ País Vasco de 08.07.97 , Ara. 2325), siendo así que si no se conociesen las causas del accidente no se podría apreciar la infracción de la seguridad e higiene (STCT de 13.10.86, Ara. 9405), exigiéndose una evidencia, una prueba determinante de tal causalidad (STCT 04.11.86, Ara. 1944).

Y es que el empresario debe instruir a sus trabajadores sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos y vigilar el cumplimiento de las normas ( STSJ País Vasco 21.11.95 , Ara. 4379) cualquiera que fuera el lugar en donde el trabajador por su orden y cuenta prestara sus servicios ( STSJ País Vasco de 20.09.91 , Ara. 4900), porque el empresario no debe tolerar las conductas arriesgadas (STCT 11.06.86, Ara. 4332) aunque no se le exige tampoco una labor de vigilancia continuada y permanente en cada uno de los trabajos e individualizada en cada trabajador y cada faena concreta (STCT 08.05.86, Ara. 3176).

Por lo tanto, es evidente que la relación de causalidad se rompería y, en consecuencia, el recargo no procedería, cuando el trabajador fuese consciente y conocedor de los peligros que suponía su actuación, así como cuando fuese únicamente responsable de la adopción de las medidas adecuadas y de ponerlas en conocimiento de la empresa ( STSJ Galicia de 26.11.92 , Ara. 5347). Es decir, que no procede el recargo cuando existe una imprudencia por parte del trabajador ( STSJ Madrid 13.03.91 , Ara. 1863 y STSJ Comunidad Valenciana 23.03.94 , Ara. 1229), por lo que la imprudencia profesional del accidentado suele estimarse como exonerante de la responsabilidad del recargo ( STSJ Madrid 30.10.92 , Ara. 4959), aunque excepcionalmente no exoneraría de responsabilidad al empresario si la conducta imprudente del trabajador no rompiera a su vez el nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño ocurrido ( STSJ País Vasco de 12.09.95 , Ara. 3451). Del mismo modo, la responsabilidad tampoco surge si el trabajador accidentado era, por sus especiales características y cargo, quien debía velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad inobservadas (podría tratarse de un encargado o un delegado especial), o cuando el accidente se produce por fallo de otro empleado ( STSJ Asturias de 14.11.91 , Ara. 6039 y STSJ Navarra de 30.07.96 , Ara. 2672). En fin, solo en el supuesto de que el accidente se produzca concurriendo las mayores medidas de seguridad posibles, se pudiera admitir la presencia de un caso fortuito ( STSJ País Vasco de 19.09.94 , Ara. 3573), cuando en sucesos imprevisibles no se ha podido evitar ( STSJ Cataluña de 10.05.95 , Ara. 1957).

Recordar que la fijación del porcentaje de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad de higiene derivadas de las condiciones profesionales es discreccional del Juzgador de instancia, sin perjuicio de que tal porcentaje pueda ser modificado por la Sala en suplicación si resulta manifiestamente desproporcionadas las circunstacias del caso y la gravedad de la falta ( STS 11.10.94 , Ara. 3788, confirmada por posteriores de fecha 19.01.96 , Ara. 112), pudiendo reducirse el porcentaje al aplicar la compensación de culpas empresa-trabajador o al recoger alguna imprudencia del trabajador que unida a incumplimientos del empresario pueda modular el recargo en distintos grados ( STSJ País Vasco de 01.07.97 , Ara. 2318).

Con todo, el recargo de prestaciones es independiente de la responsabilidad civil, penal y administrativa del empresario por imprudencia temeraria en la emisión de medidas de seguridad e higiene ( art. 42.3 de la Ley 31/95 y STS de 16.06.92 , Ara. 5390), sin que en ningún caso pueda hablarse de una responsabilidad siquiera subsidiaria del Instituto Nacional de la seguridad Social como sucesor del extinguido Fondo de Garantías de Accidentes de Trabajo, por cuanto ya no le atañe responsabilidad alguna como señala la STS de 08.03.93 , entre otras muchas.

Por lo tanto, la naturaleza del recargo es claramente punitiva, por ello la responsabilidad del pago de recargo recae directamente sobre el empresario infractor y no puede ser objeto de aseguramiento alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla, siendo su plazo de prescripción de cinco años ( STSJ País Vasco 11.10.91 , Ara 5797).

La competencia para resolver la procedencia y porcentaje al recargo administrativamente corresponde al INSS en tales procedimientos, e instado normalmente por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante informe propuesta, previa extensión del acta de infracción, en la que se recogen los hechos y circunstancias concurrentes de las disposiciones infringidas, la causa concreta del motivo del recargo y, normalmente, el porcentaje propuesto.

Por último, la recaudación del recargo declarado se puede hacer a través de la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante la comunicación y una reclamación de deuda con la exigencia de la constitución del oportuno capital-coste correspondiente.

Ciertamente todas estas advertencias genéricas las venimos realizando en muchas de nuestras sentencias que acontecen en temáticas parejas de entre las cuales citamos sin ánimo de exhaustividad las siguientes 2293/11 , 2886/10 , 775/10 , 3218 , 1773 , 1125/09 , 3087 , 2265 , 1480 , 725 , 662 , 601 , 321 y 61/08 , 28 , 22 , 20 , 81 , 1098 , 757 , 474/07 , 2816 , 2456 , 1282 , 1067 y 719/06 , 2706/05 y 2480/05 , entre otras muchas.

Igualmente es bien cierto que hemos aplicado el recargo por falta de medidas de seguridad a los riesgos psicosociales entre otros en los recursos 511/07, 2995/07, 76/08, 537/08, 1365/09, 1540/09, 792/10, 949 y 1003/11, entre otros muchos, en los que venimos a reconocer la doctrina jurisprudencial que atiende a la posibilidad del conocimiento directo de las situaciones y la falta de respuesta respecto de las problemáticas laborales insistiendo en la obligación de prevenir los riesgos específicos derivados de las características o estado de la salud de las personas que lo ocupan o por ende los riesgos psicosociales de forma palmaria, máxime cuando existen denuncias de situaciones de estrés o acoso laboral y existen respuestas en determinación de contingencia y procesos judiciales reconocidos. Cuestión bien distinta es su modulación (del grado mínimo al máximo pasando por el medio reconocido en la Instancia 40%) o la temática concreta del supuesto de autos en lo que se refiere a los procesos de incapacidad temporal a los que debe alcanzar el recargo especificado, máxime cuando la Juzgadora de Instancia considera que lo deben ser desde el año 2005 en relación a la resolución judicial que determina la contingencia de accidente de trabajo y predica la incorporación de las pautas de reacción aguda a estrés laboral, o lo debe ser desde el inicio de los periodos de incapacidad temporal debutados o desde aquellos en los que de deje constancia de la existencia del conocimiento y de la infracción empresarial.

Es por ello que en el supuesto de autos y atendiendo a la revisión fáctica postulada esta Sala debe manifestar que no solo resulta indemostrable la falta de conocimiento o consciencia empresarial del ambiente laboral y su repercusión, y mucho menos de las pautas o conductas subjetivas de la trabajadora, que puedan llevar incorporadas una consciencia para con la relación de causalidad y descubran una búsqueda de propósito de los itinerarios que le ocasionaban mayor daño y no eran prevenidos, sino que tal afirmación alegre e inusitada que predica el recurso de la empresarial recurrente para la conducta de la trabajadora es rayana en comportamientos cercanos a la temeridad y suponen un despropósito que se contradice no ya solo con lo vertido y estudiado en la Instancia sino incluso con lo asumido en los postulados que analizaremos por esta Sala.

Y es que el criterio de posicionamiento para descubrir los procesos que deben ser incorporados al recargo por falta de medidas de seguridad, que consideramos bien modulado en el 40% intermedio entre la posición amplia de graduación y la menor según los diagnósticos y repercusiones, hacen que esta Sala se paute por una vertiente condenatoria que atendiendo a la normativa de prevención de riesgos psicosociales observe que su extensión y conocimiento de los procesos de baja lo debieron ser con su prevención necesaria, al menos, desde el alta médica de 5/12/2001, por cuanto si bien en los procesos originales del año 2000 ó 2001 no se observa la indolente y perversa actuación omisiva de la empresarial, no lo es menos que ya sean los informes médicos psicológicos o incluso los de la Inspección, unidos a las propias documentales expuestas por las peticiones de la trabajadora, permiten comprobar que reconocidos los diagnósticos y comprobados incluso por los servicios médicos de empresa las circunstancias y panoramas de lo acontecido, la conclusión no podra ser otra sino que se detectan omisiones empresariales manifiestas de falta de valoración u objetividad que deben tratarse, al menos desde el proceso de incapacidad temporal en el que la afirmación médica y jurídica visiona una serie de conductas y circunstancias contextuales que unidas a las resultancias del estrés laboral referenciado ponen de manifiesto que su ocultamiento u omisión supone una infracción de las normas que debe acharcarse a la empresarial indolente.

Por ello, no solo podemos hablar de una imposibilidad de desconocer las obligaciones empresariales a partir de nuestras resoluciones judiciales del año 2005 que aciertan a reflejar las responsabilidades de periodos previos de incapacidad temporal, que se consideran contingencia profesional de accidente de trabajo, sino que además se observa que el incumplimiento de la materia preventiva y de su legislación exigible no debe depender tan solo de la calificación judicial en una resolución concreta, por cuanto ya hay datos objetivos del riesgo que avala la necesidad de tomar medidas previas y no como presupuesto de declaración de incumplimientos en resoluciones judiciales. No puede afirmarse que la reacción empresarial debe venir proclamada por la declaración judicial, sino que la infracción del deber de prevención abunda en el especial cuidado de las condiciones de trabajo, en evitación de los riesgos psicosociales, que ya se informan en el alta médica del 5/12/2001, y se avisan respecto de los periodos previos en informes psicológicos subsiguientes, asi como los laborales, además de demandas, reclamaciones previas y solicitudes de cambios de itinerarios y puestos de trabajo, comisiones de servicios o contrastes del ambiente laboral, en el que incluso se hace manifestación del rechazo por parte de compañeros y peticiones de sustituciones o auxilio para docencias en nuevos lugares, que conllevan recaidas, reincorporaciones, advertencias y requerimientos que en modo alguna la empresarial pudo desconocer si salvaguardaba y protegía el riesgo de prevención y para con la salud que exigen nuestras normas regladas, no ya solo el art. 4.2 ET o el 19, sino también los artículos 14 y 15 de la Ley 31/1995 en relación al 15 CE y la Directiva 89/391. Existen un cúmulo de avisos y advertencias médicas efectuadas relacionadas con una omisión de la actividad de prevención por parte de la empresarial que solamente a partir del año 2006 tiene un verdadero departamento de prevención. No existe una evaluación ni análisis del riesgo psicosocial ni se comprueba que haya una vigilancia periódica de la salud que permita distribuir y disminuir los factores de las características que, acompañadas a las personales de los trabajadores, se contextualizan con las laborales genéricas.

En suma, la empresarial demandada como administración pública no ha prevenido, planificado ni evaluado en técnica y organización las condiciones de trabajo ni las relaciones sociales con influencia de los factores que habían sido ya denunciados con carácter médico y técnico a partir, sobre todo, de el informe de alta médica de 5/12/2001, por ello el incumplimiento propio del art. 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales debe al menos retrotraerse hasta el mantenimiento de esas actividades omisivas, pasivas, y, como bien reconoce la recurrente, indolentes de mera espera o comprobación de declaraciones judiciales subsiguientes, que en condena comprobada ha recogido que la situaciones patológicas y psicológicas creadas de cierta fobia laboral específica y estrés conflictual, han supuesto un detrimento de la salud que se comprueba con las resultancias de las obligaciones incumplidas, que lo son también de satisfacción, comprobación e investigación de la realidad de lo denunciado respecto de las causas y los hechos contrastados.

Existe una obligación de velar por la integridad física y psicológica de los trabajadores, y su protección amparada en la Directiva comunitaria de 89/391 asi como en el resto de normativa social ya referenciada demuestran que al menos desde el 5/12/2001, bajo la premisa del informe de alta médica que avisa de la dolencia y riesgo psicosocial unido a la petición de cambio de puesto de trabajo que viene a efectuar la propia trabajadora, son pautas suficientes para datar el debut cronológico de la exigencia del recargo, ya no discutido y declarado por la Instancia.

Tan solo debemos ver imposibilidad de imponer el recargo respecto de los primeros procesos en los que la indeterminación del diagnóstico, y solo la comprobación ex post facto, suponen una acumulación de información e imposibilidad de contestación suficiente por parte de la empresarial, que pudiera exculparla del deber de actuar y atenuar, siendo que con posterioridad su necesidad de comprobación, investigar la realidad y dar credibilidad a lo contrastado, no debe supeditarse tan solo a una declaración judicial tardia y lejana, que se conforta de una realidad que se denomina tóxica por las contrapartes en una situación psicológica debil con responsabilidad funcional de los superiores y por ende de la empresarial administrativa.

No solo ha habido una puesta en peligro de la salud psicofísica de la trabajadora sino que se ha dado una vulneración de sus derechos de integridad moral por cuanto los incumplimientos empresariales subsiguientes de esas obligaciones preventivas alcanzan no ya solo una relevancia constitucional sino una determinación que exige amparar la declaración del recargo por falta de medidas de seguridad para los procesos de incapacidad temporal subsiguientes a los de alta médica de 5/12/2001 que queremos presentar como perspectiva de coincidencia de denuncia, comprobación y posibilidad de actuación de la empresarial para soliviantar las dolencias psicológicas e intentar imponer un ámbito de investigación, prevención y corrección, que no efectuados supone aumentar el riesgo conocido por la empresarial con una conducta que persevera en la omisión y en el incumplimiento y provoca un daño psíquico, que debe ser actualizado con una previsión objetiva del recargo aplicando la doctrina jurisprudencial que bien cita el recurrente propia de la Sentencia del Tribunal Constitucional 160/07 , asi como el cúmulo de nuestra linea y doctrina jurisprudencial que ampara la imposición del recargo en un conocimiento empresarial y falta de adopción de medidas tendentes a eliminar, minimizar en su caso reducir las situaciones problemáticas laborales y psicosociales, que deben ser no solo prevenidas sino tratadas con suficiencia y plenitud, sin justificar pasividades, esperas u omisiones que suponen un incumplimiento general de la obligación de seguridad y de los deberes preventivos específicos en lo que a los riesgos psicosociales se atiende y suponen nexo de causalidad del incumplimiento empresarial en relación al siniestro profesional ya calificado en los procesos de incapacidad temporal como accidente de trabajo, suponiendo la falta de evaluación y comportamiento activo de la empresarial, una constatación más de la relación causa y efecto entre el incumplimiento y sus consecuencias, que debe de llevar aparejado la declaración de responsabilidad empresarial siguiendo la modulación, que no tiene más discusión en el porcentaje del 40% atendiendo a ese conocimiento empresarial de la situación, a su inactividad, a la falta de prevención y actuación, y a la constatación de un riesgo evidente, que tan solo matizamos y no imponemos en su consideración máxima del 50% en relación a las situaciones y duración de los procesos, y por tratarse de una incapacidad temporal con un inicio de diagnóstico y consideración subsiguiente de la contingencia profesional de accidente de trabajo, a los que la problemática y determinación de los conflictos judiciales ha conllevado un estudio de los comportamientos recíprocos, que tampoco pueden ser tildados para con la empresarial de incumplimientos cuasi temerarios.

Por todo lo manifestado estimaremos parcialmente el recurso de suplicación de la trabajadora, desestimando integramente el de la empresarial, declarando la existencia de un recargo del 40% en relación a los procesos de incapacidad temporal derivados de la contingencia profesional desde el 5/12/2001 en adelante, condenando expresamente a la empresarial DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN DEL GOBIERNO VASCO a estar y pasar por tal declaración y a cumplimentar su abono.

QUINTO.- Como quiera que la trabajadora recurrente ve estimado parcialmente su recurso de suplicación y goza del beneficio de justicia gratuita, y la empresarial recurrente lo ve desestimado y no goza del mismo, en atención al art. 231 LPL habrá condena en costas a cargo de la empresarial recurrente, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTEel Recurso de Suplicación interpuesto por Emilia contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha ocho de Septiembre de dos mil once , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Emilia frente a DEPARTAMENTO DE EDUCACION DEL GOBIERNO VASCO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocando parcialmente la resolución de Instancia y que DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN DEL GOBIERNO VASCO contra la misma Sentencia, imponiéndo a dicha empresarial un recargo de prestaciones del 40% en relación a los procesos de incapacidad temporal derivados o posteriores al 5/12/2001, y no solo los posteriores a 2005.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del Letrado impugnante en cuantia de 500 euros con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1634-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1634-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.