Sentencia SOCIAL Nº 1843/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1413/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1413/2018
NIG PV 48.04.4-17/008312
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0008312
SENTENCIA Nº: 1843/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dos de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones,
don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL contra
la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao, de fecha 19 de marzo de 2018 , dictada en
los autos 825/2017, en proceso sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD y entablado por doña Virtudes frente
al INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero: Dña. Virtudes ha prestado servicios para el INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL (IFAS) y se desempeñó como Auxiliar sanitario en reducción de jornada (33,33%).

Prestó servicios bajo un contrato de interinidad que se inicia el 21-4-2012 y se extiende hasta el 19-4-2016. La trabajadora habría desarrollado otros periodos con anterioridad a este, de los cuales hay reseña en su vida laboral.

Segundo: Su salario asciende a 2013,70 euros en el momento del cese.

Tercero: Volvió a prestar servicios desde el 24-4-2016 a la actualidad bajo otro contrato de interinidad en la misma categoría y hasta la fecha.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que, estimando la demanda interpuesta por Dña. Virtudes frente al INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL, en autos 825/2017, condeno al INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL a satisfacer a la actora una compensación de 5281,84 euros a cuenta de la extinción de su contrato de interinidad el 19-4-2016.



TERCERO. - El Instituto Foral de Asistencia Social formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por la señora Virtudes , también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 4 de julio de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 10 de julio, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 4 de septiembre 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Foral de Asistencia Social (en adelante, IFAS) plantea recurso de suplicación contra la sentencia que estima la demanda de reclamación de cantidad que formuló doña Virtudes frente al mismo, en reclamación de indemnización por fin del contrato de interinidad por cobertura de vacante que suscribió el 24 de abril de 2012 y que terminó el día 19 de abril de 2016.

El Magistrado autor de la resolución impugnada entendió que resultaba procedente la estimación de tal pretensión, al estar fundada la misma en la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 ), sentencia conocida como el asunto De Diego Porras, sin que fuese óbice impeditivo del cobro de tal indemnización el hecho de que a los pocos días del fin de tal contrato, ambas partes suscribieran otro contrato de temporal, también de interinidad. El fallo recurrido fija el importe de la indemnización en 5.281,84 euros.

Tal Administración Pública plantea un único motivo de impugnación, enfocado por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). En el mismo aduce la infracción del artículo 49, número 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), entendiendo que es conforme a derecho no fijar indemnización alguna en estos casos, realizando una concreta interpretación de la sentencia De Diego Porras y pretendiendo así mismo que se suspenda este recurso hasta que se resuelvan otras cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal de la Unión también sobre esta cuestión.

Tal recurso es impugnado por la señora Virtudes , que presenta un escrito de impugnación del recurso en el que manifiesta oposición a tal motivo de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Como ya se ha expuesto, la recurrente pide que se suspenda el curso de este recurso por medio de otrosí en aquel escrito de formalización del recurso.

Y es que a la fecha de la formalización del recurso, todavía estaban pendientes de varias de las cuestiones que diversos Juzgados y Tribunales españoles suscitaron una vez conocida aquella sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto-596/14), la llamada sentencia De Diego Porras, dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea .

Algunas de ellas ya han sido resueltas, como es el caso de dos sentencias, de la misma fecha, 5 de junio de 2018 (asuntos C-677/16 y C-574-16 ), las llamadas sentencias Montero Mateos y Grupo Norte Facility ( o Moreiras Gómez). Otras, están pendientes de resolver, como es el caso de la cuestión que el Tribunal Supremo (su Sala Cuarta) planteó al Tribunal Supremo por auto de fecha 25 de octubre de 2015 (recurso 3970/2016 ).

Estas sentencias ya dictadas por el TJUE reflejan un concreto criterio que hemos de considerar al aplicar la normativa europea a considerar, conforme establece el artículo 4, bis, punto 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) y en base al principio de primacia del Derecho europeo ( sentencia del Tribunal Constitucional 232/2015, de 5 de noviembre ).

Y como ya consta ese criterio, no es razonable dilatar el proceso con una suspensión basada en que se clarifique un criterio que ya consta claro, cuando, además, esa petición de suspensión del recurso pugna con el principio de celeridad que rige en el proceso laboral ( artículo 74, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) y sin que al efecto sirva citar un caso en el que el Tribunal Supremo así lo acordó al plantearse otra cuestión que entonces todavía no estaba resuelta por aquel TJUE.

La propia recurrente ha recibido similares respuestas de este nuestro Tribunal cuando se plantearon similares pedimentos incluso antes de aquellas dos sentencias de 5 de junio de 2018 . Así y a título de simple ejemplo, cabe citar dos sentencias de 8 de mayo de 2018 (recursos 862/2018 y 825/2018 ).

Por tanto, procedemos a resolver sobre el fondo del recurso.



TERCERO.- La sentencia De Diego Porras tiene un ámbito fáctico similar al presente proceso: un contrato temporal de interinidad por vacante de plaza y ese contrato se extingue al cubrirse de forma definitiva la plaza, luego de completarse el proceso de cobertura legalmente previsto. Además, como en aquel caso, el empleador es una Administración Pública.

Pues bien, en aquella sentencia el TJUE consideró que si que hay una conculcación del principio a la no discriminación entre trabajadores de duración determinada y trabajadores fijos comparables contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre de trabajo de duración determinada, incorporado como anexo a la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1070, habida cuenta de que el artículo 53, número 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores reconoce a los trabajadores cuyo contrato de trabajo se extingue por causas objetivas una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con el límite de una anualidad de salario y esto no acaecía con las personas contratadas con contrato laboral de duración determinada, como la señora De Diego Porras que, al finar su contrato, no recibió indemnización alguna, pues la empresa pública que la había empleado aplicó la literalidad del indicado artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores .



CUARTO. Empero, tal criterio se ha visto modificado por esas sentencias Montero Mateos y Grupo Norte Facility del propio TJUE, debiendo considerarse, además, que la primera de estas dos, la Montero Mateos, tiene también por base otro contrato de interinidad por cobertura de vacante suscrito también con la Administración Pública y se extingue por cobertura legal de vacante. La Grupo Norte Facility examina un contrato laboral temporal de relevo finalizado por jubilación del relevado y siendo el empresario, un empleador privado.

En esas dos sentencias de 5 de junio de 2018 se considera que, en principio, cabe no indemnizar por ese fin de contrato temporal, pues esa falta de indemnización, aunque supone un trato desigual, se entiende que existe justificación objetiva, suficiente y necesaria. Nos explicamos.

De su lectura, colegimos que en la De Diego Porras y en esas dos sentencias se parte de un principio y sobre el mismo, se fija una excepción.

En cuanto al principio: con base en el artículo 4 del indicado Acuerdo Marco y por lo que hace a las condiciones de trabajo, se parte de que existe una prohibición de que los trabajadores con contrato de duración determinada tengan un trato menos favorable que los trabajadores fijos que sean comparables con ellos.

Ahora bien, la excepción está en que esa diferencia de trato, aunque se de, puede estar justificada en algunos casos. En concreto, cuando haya razones objetivas aptas al efecto y la medida de trato diferente sea necesaria.

Hay un previo lógico a la aplicación de ese principio: cuándo se puede hablar de trato diferente)?. Para ello se ha de fijar un término de comparación sobre el cuál concluir en que existe trato desigual. Es decir, previamente a ese juicio, existe un 'prius': fijar cómo se determina el término de comparación para, en una segunda fase, comparar si existe o no trato desigual. Es decir, que previamente se ha de concretar cuándo se puede hablar de trabajador fijo comparable.

Y con respecto de esta fase previa al juicio de comparación, el TJUE considera que es el Juzgado o Tribunal remitente quien ha de decidir si hay o no trabajador fijo comparable. Y para hacer esa determinación el TJUE indica qué criterio se ha de considerar: se trata de valorar si se da idéntico o similar trabajo de uno y otro. Y a su vez, para hacer esa ponderación se han de tener en cuenta tres factores: la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las condiciones laborales en que se desarrolla.

Ahora bien, en el caso de la señora Carla el TJUE entiende que si se da ese presupuesto de existencia de trabajador fijo comparable, puesto que resulta que la señora Carla , mientras estuvo contratada ocupaba una plaza que desarrollaba en las mismas condiciones que luego desarrollará la persona que ocupó definitivamente la misma tras su cese y luego de superar el legal proceso de cobertura definitiva. En consecuencia, cabe razonablemente entender que si cabe hacer la comparación entre ambos: una vinculada con contrato de duración determinada y la otra persona, contratada fija.

Por tanto, establecido el término de comparación y como quiera que esa indemnización al finalizar el contrato es una de esas 'condiciones de trabajo' sobre las que opera el principio general de prohibición de trato desigual, se trata de ver si opera la excepción al principio general ya enunciado.

Y en este punto, lo primero que hace ver el Tribunal es que esa razón objetiva que tenga fuerza suficiente como legitimar el diferente trato no puede ser una ley o un convenio colectivo (cita varios precedentes).

Además añade que esa razón legitimadora del trato desigual hade contener elementos precisos y concretos dentro del contexto específico en el que se enmarca, la misma ha de estar basada en criterios objetivos y transparentes suficientes como para verificar que dicha desigualdad proviene de una auténtica necesidad y que, además, con la medida de trato desigual se alcanza el objetivo legítimo perseguido, pues ha de ser necesaria, por indispensable, para llegar a tal objetivo.

Adentrándose ya en el particularismo del caso que se le presenta, el TJUE considera que tales elementos pueden tener su origen bien en el especial tipo de tareas que se asignan al celebrar el contrato de duración determinada o bien tal contratación temporal es un simple medio para alcanzar un objetivo legítimo de política social del Estado miembro.

Y pasa a examinar si cabe considerar que opera la excepción en el concreto contrato de duración determinada sometido a su consideración.

Aprecia que ya en el momento de suscripción del mismo las partes conocen y además aceptan que ese contrato terminará en una fecha concreta o bien cuando se produzca un concreto acontecimiento entonces ya previsto y delimitado (en este caso, la cobertura definitiva de esa plaza vacante por el procedimiento legal).

A diferencia de lo anterior, en los supuestos de la indemnización del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , las causas rescisorias del artículo 52 de tal Ley son causas que no están previstas en el momento de la celebración del contrato del trabajador fijo, sino que acontecen luego. Esa posterior irrupción, imprevista al tiempo de celebrarse el contrato, supone un cambio radical en el desarrollo de la relación laboral, extinguiéndola por una causa no expresamente prevista en un principio.

En este último caso, la indemnización derivada de la rescisión contractual se justifica en que con la misma se compensa la frustración de las expectativas que el trabajador pudiere albergar de que su relación laboral iba a mantenerse estable.

El Tribunal también destaca que tal precepto opera igual sean trabajadores fijos o temporales, pues en ambos casos, de concurrir esa causa sobrevenida y no prevista en un principio, procede la indemnización, ya se trate de trabajador fijo, ya se trate de contratado temporal.

Por ello entiende que concurre causa objetiva que justifica que esa indemnización se de a los trabajadores fijos y se pueda excluir de la misma a los trabajadores con contrato de duración determinada.



QUINTO. Pero el TJUE termina su razonar en este punto con el parágrafo 64, que dice: ' En el caso de autos, la Sra. Carla no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo.'

SEXTO.- Conocida esa sentencia y con apoyo en este texto, el Juzgado remitente de la cuestión ( Juzgado de lo Social número 33 de Madrid) dicta sentencia en fecha 28 de junio de 2018 (autos 260/2019) y en el mismo entiende que mandata al Juez para valorar si se dan esos requisitos de duración imprevisible al principio e inusualmente larga en la realidad de esa temporalidad.

Considera que el primer requisito se da, pues a la fecha de suscripción no se sabía exactamente la fecha de su terminación, sino que se produciría cuando acaeciese aquella cobertura definitiva.

En cuanto a la duración inusualmente larga, entiende que el TJUE admite que haya un umbral de duración razonable en los casos en que la terminación del contrato temporal no esté debidamente precisada en el contrato y que pugna con la lucha contra la utilización abusiva de la contratación temporal (artículo 5 de aquel Acuerdo Marco) esa duración inusualmente larga.

Recuerda también cómo se traspuso la Directiva que aprobaba aquel Acuerdo Marco a través de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, proceso de reforma legislativa que afectó a varios preceptos y específicamente al artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , que regula los contratos temporales que, en principio, han de tener causalidad justificativa de tal condición.

Repara en que, tratándose en concreto de interinidad por vacante, si se trata de empresa privada, ya se fija el plazo de tres meses que, como máximo ha de durar este contrato, plazo en el cuál se ha de terminar el proceso de selección, pero si se trata de Administración Pública, se legitima su duración hasta la cobertura definitiva de la plaza. Y esto es efectivamente lo que resulta de la normativa específica que regula esta modalidad contractual temporal en nuestro derecho interno ( artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , de desarrollo de aquel artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores ).

Y tratándose de Administración Pública, para considerar cuando se puede hablar de duración inusualmente larga, acude al Estatuto Básico del Empleado Público (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) y considerando esencialmente que su artículo 70 fija la obligación de convocatoria de los procesos de selección en materia de empleo público y determina un improrrogable plazo de tres años para su desarrollo y teniendo en cuenta también el convenio colectivo aplicable en aquel supuesto, considera el plazo de tres años como de máxima duración legitimadora de la contratación de este tipo de contratos.

Como en el caso se supera con creces ese plazo, considera el Magistrado que ese contrato ya no se ajustaba, pasados esos tres años, a la duración máxima razonable, por lo que, a partir de ese plazo, la demandante hubiese pasado a ser trabajadora indefinida no fija de la demandada. Esta figura del indefinido no fijo es de creación jurisprudencial y ulterior reconocimiento legal y surgió al calor de la pugna entre los principios de sumisión de la legalidad al actuar de la Administración Pública ( artículo 97 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978), también en su vertiente de empresario y el respeto que impone la Constitución a los principios de mérito y capacidad en la cobertura de sus plazas ( artículo 103, número 3 de la propia Constitución ).

Y en este ámbito, en orden a la terminación del contrato, se dan dos casos en supuestos como el de autos: que el cese se produzca por amortización de vacante o bien que el mismo tenga por causa la cobertura legal de la plaza vacante.

En el primer caso, la jurisprudencia impone seguir el trámite del artículo 51 o 52 del Estatuto de los Trabajadores y en tal sentido, la sentencia de la Sala Cuarta de 18 de abril de 2018 (recurso 524/2015 ) y las allí citadas. Este no es nuestro.

En el segundo supuesto, que es el mismo que en este caso, si esa cobertura por el cauce legal supera el plazo máximo fijado, se fija la indemnización de veinte días por año de servicio a su terminación según la jurisprudencia.

En tal sentido se pronuncia la sentencia de Sala General del Tribunal Supremo (Sala Cuarta) de 28 de marzo de 2017 (recurso 1664/2015 ), criterio luego reiterado en varias ocasiones y entre ellas, en la sentencia de 22 de febrero de 2018 (recurso 68/2016 ).

Su idea principal radica en lo siguiente: 'El debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato'.

El Magistrado recuerda que esto es una nueva creación jurisprudencial, como fue la figura de indefinido no fijo y el mismo implícitamente conlleva que se considere con mejor derecho a esa plaza a quien la cubre reglamentariamente que ese trabajador temporal que tenía ese derecho hasta que se produzca esa cobertura, lo que justificaría aquella indemnización, que se concede en un pleito por despido y partiendo de la legalidad del cese del trabajador temporal, concluyendo en que, por diversas razones a la sentencia De Diego Porras, ha de fijarse aquella indemnización de veinte días por año.

SÉPTIMO. Parecidas ideas están en el razonar de las sentencias de varios Tribunales Superiores de Justicia y entre ellas, en la de la Sala de lo Social de Castilla- León, sede de Valladolid, de fecha 11 de junio de 2018 (recurso 833/2018) y de Madrid, Sección Primera, de 26 de junio de 2018 (recurso 56/2018 ).

La primera de ellas encuentra razones analógicas suficientes para aplicar ese plazo de duración máxima de tres años, que entiende opera igual se haya reconocido o no la condición de indefinido no fijo, pues se supera ese plazo, plazo, además, que esa misma Sala ya consideró que su superación ya determinaba la condición de indefinido no fijo, indicando que se ha resaltar que en el caso no se reclama por despido, sino por cantidad y aquella indemnización que se suele considerar procedente en estos casos por aquella jurisprudencia ya indicada.

La segunda de las indicadas entiende que el pronunciamiento TJUE en aquel párrafo 64 de su razonar, tiene razón de ser lógica, pues en estos casos se ha generado una expectativa de estabilidad laboral también, como al personal fijo. Recuerda que en las sentencias de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C- 197/15 y C- 184/15 , casos Martínez Andrés y Castresana López) ha asumido que el artículo 5 de aquel Acuerdo Marco tiene por finalidad fijar límites a la abusiva utilización de la contratación laboral de duración determinada y que, al efecto, impone a los Estados la obligación de adoptar medidas que prevengan sea indebida utilización abusiva, pero sin enunciar sanciones específicas que hayan de fijar, pero si determinando que, constatado un abuso, se ha de adoptar una medida proporcionada, efectiva y disuasoria de infringir el propio Derecho de la Unión, siendo una de tales medidas la transformación del contrato en indefinido no fijo, asumiendo también como legítima esa duración del contrato hasta los tres años. Partiendo de que el trabajador en este tipo de reclamaciones de cantidad ya asume que el contrato está extinguido, no cabe acudir a 'resucitar' el contrato por la sanción de declarar la relación 'indefinida no fija', sino una de esas sanciones por ese incumplimiento constatado por Administración Pública es esa indemnización de veinte días por año, citando también aquella doctrina del Tribunal Supremo citada en el anterior fundamento de Derecho y recordando que con ello se compensa también aquella expectativa del trabajador, terminando por indicar que tampoco aprecia que el fallo confirmatorio de la indemnización reconocida por el Juzgado incurra en el vicio de incongruencia.

OCTAVO.- Y parecido a las resoluciones de aquel Juzgado y dos Salas también es el criterio que esta Sala ha adoptado en esta materia en pleno jurisdiccional, lo que ha motivado el retraso en dictar esta sentencia.

Partiendo de que compartimos lo dicho en el párrafo anterior sobre el contenido, alcance y finalidad de aquel recurrente parágrafo 64 de la sentencia Montero Mateos, lo primero que hemos de recordar que esta Sala ya ha fijado en diversas ocasiones que el transcurso de ese plazo de tres años del artículo 70 EBEP en contrato de interinidad por vacante genera la figura del indefinido no fijo y ello en base a la propia doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Entre ellas, las de 10 de octubre y 14 de julio de 2014 ( recursos 723/2013 y 1847/2013 ). En tal sentido y entre otras, nuestras sentencias de 6 de marzo de 2018 , 24 y 21 de octubre de 2017 o 6 de septiembre de 2016 ( recursos 283/2018 , 1924/2017 , 1853/2017 y 1499/2016 ). De estas cuatro sentencias, todas son firmes, menos la 1853/2017, que está pendiente de recurso ante el Tribunal Supremo.

Por otro lado, este mismo plazo de tres años es el que consideramos que es el límite entre lo admisible y no admisible a los efectos que tratamos y poder distinguir cuándo se genera una expectativa de estabilidad en el trabajo, no sólo porque el trabajador ya sabe que desde entonces ya debiera ser considerado indefinido no fijo, sino porque y también porque entendemos que el legislador ha dado muestras de que ese es el límite que considera razonable en materia de duración de este tipo de contratación.

Al efecto no sólo cabe citar tal artículo 70 EBEP , sino también el propio artículo 15 Estatuto de los Trabajadores e incluso otro tipo de consideraciones, como ese el plazo máximo que tolera cuando en otro tiempo ha permitido de forma generalizada acudir a la contratación temporal por la coyuntura y no por razones 'causales' (como acudió con aquellos antiguos contratos de fomento del empleo regulados por el Real Decreto 1989/1984, de 17 de octubre, por el que se regula la contratación temporal como medida de fomento de empleo) o considerando, también, cómo acude a ese plazo trianual cuando hoy en día se permite tal contratación temporal 'acausal' en el ámbito de las medidas de acción positiva para obtener la igualdad efectiva superadora de la discriminación por causas inasumibles por el propio legislador, como ocurre con la discapacidad ( disposición adicional primera de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , para la mejora del crecimiento y el empleo).

Y ciertamente una de las medidas efectivas de lucha contra el abuso en materia de contratación temporal puede ser efectivamente reconocer esa condición de indefinido no fijo y estimar que el cese, si es impugnado por ilegal, constituye despido improcedente, pero otra perfectamente puede ser la indemnización reconocida por el Juzgado, en el caso de que no se haya acudido al despido. De plantearse el despido, se hubiese fijado esa misma indemnización, conforme aquella jurisprudencia unificadora y no parece razonable considerar que no proceda la misma si no se formula tal demanda por despido, pues con independencia de la impugnación o no, la relación laboral de la demandante sobrepasó lo admisible, siendo que esta indemnización también es medio apto para compensar la frustración de esa expectativa de trabajo estable que se le generó tras el paso de esos tres años y de otro, con la misma también se produce el efecto disuasorio característico que pretende el artículo 5 de la Directiva frente a una Administración que incumple la normativa legal.

Tampoco apreciamos que haya incongruencia alguna al confirmar la sentencia judicial. Con el fallo confirmatorio no es concede nada más de lo fijado ya por el Juzgado, aparte de que se parte de los mismos hechos consignados por el mismo y que no se discuten ante esta Sala, así como que se ha de puntualizar que también la misma la misma Normativa que aplicó el Juzgado (aquella Directiva), si bien valorando extremos de la jurisprudencia europea que no son valorados en la sentencia recurrida, por ser más recientes que la misma pero que, aparte de que son resoluciones respondiendo a cuestiones prejudiciales que ya da muestra la recurrente de conocer, los cambios de jurisprudencia no pueden considerarse que generen incongruencia de la sentencia si esta aplica la más moderna de la evolución judicial sobre el asunto.

Sobre la incongruencia, en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de mayo de 2018 (recurso 55/2017 ) se puede leer: ' Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la doctrina constitucional, que 'el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y 'petitum'-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo 'iura novit curia' los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, tal y como también de forma reiterada ha señalado este Tribunal (por todas, STC 136/1998, de 29 de junio )' (entre otras, SSTS de 5 de octubre de 1999, Rec. 4773/1998 y de 8 de noviembre de 2006, Rec. 135/2005 )'.

NOVENO.- Por otra parte, la recurrente insiste en que, como se suscribió seguidamente otro contrato temporal similar, ello es óbice al cobro de tal indemnización.

En este punto, consideramos acertado lo dicho por el Magistrado autor de la sentencia recurrida, pues ese criterio es el que esta Sala considera habitualmente como el adecuado y así lo ha manifestado en múltiples ocasiones y tratándose de esta misma recurrente, cabe citar al efecto las sentencias de 9 de enero de 2018 y 18 de julio de 2017 ( recurso 2389/2017 y 147/2017 ).

El Magistrado autor de la sentencia indica en los hechos probados que el segundo contrato, también es otro contrato de interinidad y para la misma categoría profesional, siendo que a la fecha del dictado de la sentencia recurrida, sigue vigente el mismo.

Pues bien, la novación contractual puede clasificarse en dos grandes grupos, pues puede ser modificativa o extintiva. En la primera especie, cambia el sujeto o el objeto del contrato, pero el contrato no se extingue, sino que permanece el mismo, a diferencia del segundo supuesto, donde ese cambio si que genera ese efecto extintivo del contrato.

En el particularismo del caso de autos entendemos que no ha acontecido una novación modificatoria de un solo contrato, sino que lo que ha acontecido es que se ha producido una sucesión en el tiempo de dos contratos temporales, operando el segundo contrato una vez extinguido el primero. Es decir, que la novación ha sido extintiva.

El primer contrato se extinguió, el segundo también es de interinidad, pero no se sabe si es o no de interinidad por vacante. Lo que no puede ser es que sea para cubrir la misma vacante que se ocupó con el primer contrato. Al ocuparse aquella plaza por cobertura de la misma, se pudo acudir a una novación modificativa y no se hizo eso, sino que se extinguió el contrato temporal y a los días se suscribe otro, de similar clase, pero cuya real circunstancia (causa, plaza cubierta, jornada, salario, etc.) ignoramos.

Cierto es que la trabajadora siguió trabajando y trabajo sólo hubo uno y continuado en el tiempo, pero ese trabajo se soporta a medio de dos contratos de trabajo, pues extinguido el primero, se acudió nuevamente a la contratación temporal.

En resumen, este actuar no obsta al cobro de la indemnización, pues la misma sigue cumpliendo su doble función no obstante aquella nueva contratación, que parte de que el primer contrato se ha extinguido.

DÉCIMO.- Costas.

Procede imponer las costas del recurso a la recurrente, que se fijan en trescientos euros en atención a las circunstancias del caso y lo que se dispone en el artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero: Dña. Virtudes ha prestado servicios para el INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL (IFAS) y se desempeñó como Auxiliar sanitario en reducción de jornada (33,33%).

Prestó servicios bajo un contrato de interinidad que se inicia el 21-4-2012 y se extiende hasta el 19-4-2016. La trabajadora habría desarrollado otros periodos con anterioridad a este, de los cuales hay reseña en su vida laboral.

Segundo: Su salario asciende a 2013,70 euros en el momento del cese.

Tercero: Volvió a prestar servicios desde el 24-4-2016 a la actualidad bajo otro contrato de interinidad en la misma categoría y hasta la fecha.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que, estimando la demanda interpuesta por Dña. Virtudes frente al INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL, en autos 825/2017, condeno al INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL a satisfacer a la actora una compensación de 5281,84 euros a cuenta de la extinción de su contrato de interinidad el 19-4-2016.



TERCERO. - El Instituto Foral de Asistencia Social formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por la señora Virtudes , también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 4 de julio de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 10 de julio, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 4 de septiembre 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Instituto Foral de Asistencia Social (en adelante, IFAS) plantea recurso de suplicación contra la sentencia que estima la demanda de reclamación de cantidad que formuló doña Virtudes frente al mismo, en reclamación de indemnización por fin del contrato de interinidad por cobertura de vacante que suscribió el 24 de abril de 2012 y que terminó el día 19 de abril de 2016.

El Magistrado autor de la resolución impugnada entendió que resultaba procedente la estimación de tal pretensión, al estar fundada la misma en la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 ), sentencia conocida como el asunto De Diego Porras, sin que fuese óbice impeditivo del cobro de tal indemnización el hecho de que a los pocos días del fin de tal contrato, ambas partes suscribieran otro contrato de temporal, también de interinidad. El fallo recurrido fija el importe de la indemnización en 5.281,84 euros.

Tal Administración Pública plantea un único motivo de impugnación, enfocado por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). En el mismo aduce la infracción del artículo 49, número 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), entendiendo que es conforme a derecho no fijar indemnización alguna en estos casos, realizando una concreta interpretación de la sentencia De Diego Porras y pretendiendo así mismo que se suspenda este recurso hasta que se resuelvan otras cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal de la Unión también sobre esta cuestión.

Tal recurso es impugnado por la señora Virtudes , que presenta un escrito de impugnación del recurso en el que manifiesta oposición a tal motivo de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Como ya se ha expuesto, la recurrente pide que se suspenda el curso de este recurso por medio de otrosí en aquel escrito de formalización del recurso.

Y es que a la fecha de la formalización del recurso, todavía estaban pendientes de varias de las cuestiones que diversos Juzgados y Tribunales españoles suscitaron una vez conocida aquella sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto-596/14), la llamada sentencia De Diego Porras, dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea .

Algunas de ellas ya han sido resueltas, como es el caso de dos sentencias, de la misma fecha, 5 de junio de 2018 (asuntos C-677/16 y C-574-16 ), las llamadas sentencias Montero Mateos y Grupo Norte Facility ( o Moreiras Gómez). Otras, están pendientes de resolver, como es el caso de la cuestión que el Tribunal Supremo (su Sala Cuarta) planteó al Tribunal Supremo por auto de fecha 25 de octubre de 2015 (recurso 3970/2016 ).

Estas sentencias ya dictadas por el TJUE reflejan un concreto criterio que hemos de considerar al aplicar la normativa europea a considerar, conforme establece el artículo 4, bis, punto 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) y en base al principio de primacia del Derecho europeo ( sentencia del Tribunal Constitucional 232/2015, de 5 de noviembre ).

Y como ya consta ese criterio, no es razonable dilatar el proceso con una suspensión basada en que se clarifique un criterio que ya consta claro, cuando, además, esa petición de suspensión del recurso pugna con el principio de celeridad que rige en el proceso laboral ( artículo 74, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) y sin que al efecto sirva citar un caso en el que el Tribunal Supremo así lo acordó al plantearse otra cuestión que entonces todavía no estaba resuelta por aquel TJUE.

La propia recurrente ha recibido similares respuestas de este nuestro Tribunal cuando se plantearon similares pedimentos incluso antes de aquellas dos sentencias de 5 de junio de 2018 . Así y a título de simple ejemplo, cabe citar dos sentencias de 8 de mayo de 2018 (recursos 862/2018 y 825/2018 ).

Por tanto, procedemos a resolver sobre el fondo del recurso.



TERCERO.- La sentencia De Diego Porras tiene un ámbito fáctico similar al presente proceso: un contrato temporal de interinidad por vacante de plaza y ese contrato se extingue al cubrirse de forma definitiva la plaza, luego de completarse el proceso de cobertura legalmente previsto. Además, como en aquel caso, el empleador es una Administración Pública.

Pues bien, en aquella sentencia el TJUE consideró que si que hay una conculcación del principio a la no discriminación entre trabajadores de duración determinada y trabajadores fijos comparables contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre de trabajo de duración determinada, incorporado como anexo a la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1070, habida cuenta de que el artículo 53, número 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores reconoce a los trabajadores cuyo contrato de trabajo se extingue por causas objetivas una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con el límite de una anualidad de salario y esto no acaecía con las personas contratadas con contrato laboral de duración determinada, como la señora De Diego Porras que, al finar su contrato, no recibió indemnización alguna, pues la empresa pública que la había empleado aplicó la literalidad del indicado artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores .



CUARTO. Empero, tal criterio se ha visto modificado por esas sentencias Montero Mateos y Grupo Norte Facility del propio TJUE, debiendo considerarse, además, que la primera de estas dos, la Montero Mateos, tiene también por base otro contrato de interinidad por cobertura de vacante suscrito también con la Administración Pública y se extingue por cobertura legal de vacante. La Grupo Norte Facility examina un contrato laboral temporal de relevo finalizado por jubilación del relevado y siendo el empresario, un empleador privado.

En esas dos sentencias de 5 de junio de 2018 se considera que, en principio, cabe no indemnizar por ese fin de contrato temporal, pues esa falta de indemnización, aunque supone un trato desigual, se entiende que existe justificación objetiva, suficiente y necesaria. Nos explicamos.

De su lectura, colegimos que en la De Diego Porras y en esas dos sentencias se parte de un principio y sobre el mismo, se fija una excepción.

En cuanto al principio: con base en el artículo 4 del indicado Acuerdo Marco y por lo que hace a las condiciones de trabajo, se parte de que existe una prohibición de que los trabajadores con contrato de duración determinada tengan un trato menos favorable que los trabajadores fijos que sean comparables con ellos.

Ahora bien, la excepción está en que esa diferencia de trato, aunque se de, puede estar justificada en algunos casos. En concreto, cuando haya razones objetivas aptas al efecto y la medida de trato diferente sea necesaria.

Hay un previo lógico a la aplicación de ese principio: cuándo se puede hablar de trato diferente)?. Para ello se ha de fijar un término de comparación sobre el cuál concluir en que existe trato desigual. Es decir, previamente a ese juicio, existe un 'prius': fijar cómo se determina el término de comparación para, en una segunda fase, comparar si existe o no trato desigual. Es decir, que previamente se ha de concretar cuándo se puede hablar de trabajador fijo comparable.

Y con respecto de esta fase previa al juicio de comparación, el TJUE considera que es el Juzgado o Tribunal remitente quien ha de decidir si hay o no trabajador fijo comparable. Y para hacer esa determinación el TJUE indica qué criterio se ha de considerar: se trata de valorar si se da idéntico o similar trabajo de uno y otro. Y a su vez, para hacer esa ponderación se han de tener en cuenta tres factores: la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las condiciones laborales en que se desarrolla.

Ahora bien, en el caso de la señora Carla el TJUE entiende que si se da ese presupuesto de existencia de trabajador fijo comparable, puesto que resulta que la señora Carla , mientras estuvo contratada ocupaba una plaza que desarrollaba en las mismas condiciones que luego desarrollará la persona que ocupó definitivamente la misma tras su cese y luego de superar el legal proceso de cobertura definitiva. En consecuencia, cabe razonablemente entender que si cabe hacer la comparación entre ambos: una vinculada con contrato de duración determinada y la otra persona, contratada fija.

Por tanto, establecido el término de comparación y como quiera que esa indemnización al finalizar el contrato es una de esas 'condiciones de trabajo' sobre las que opera el principio general de prohibición de trato desigual, se trata de ver si opera la excepción al principio general ya enunciado.

Y en este punto, lo primero que hace ver el Tribunal es que esa razón objetiva que tenga fuerza suficiente como legitimar el diferente trato no puede ser una ley o un convenio colectivo (cita varios precedentes).

Además añade que esa razón legitimadora del trato desigual hade contener elementos precisos y concretos dentro del contexto específico en el que se enmarca, la misma ha de estar basada en criterios objetivos y transparentes suficientes como para verificar que dicha desigualdad proviene de una auténtica necesidad y que, además, con la medida de trato desigual se alcanza el objetivo legítimo perseguido, pues ha de ser necesaria, por indispensable, para llegar a tal objetivo.

Adentrándose ya en el particularismo del caso que se le presenta, el TJUE considera que tales elementos pueden tener su origen bien en el especial tipo de tareas que se asignan al celebrar el contrato de duración determinada o bien tal contratación temporal es un simple medio para alcanzar un objetivo legítimo de política social del Estado miembro.

Y pasa a examinar si cabe considerar que opera la excepción en el concreto contrato de duración determinada sometido a su consideración.

Aprecia que ya en el momento de suscripción del mismo las partes conocen y además aceptan que ese contrato terminará en una fecha concreta o bien cuando se produzca un concreto acontecimiento entonces ya previsto y delimitado (en este caso, la cobertura definitiva de esa plaza vacante por el procedimiento legal).

A diferencia de lo anterior, en los supuestos de la indemnización del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , las causas rescisorias del artículo 52 de tal Ley son causas que no están previstas en el momento de la celebración del contrato del trabajador fijo, sino que acontecen luego. Esa posterior irrupción, imprevista al tiempo de celebrarse el contrato, supone un cambio radical en el desarrollo de la relación laboral, extinguiéndola por una causa no expresamente prevista en un principio.

En este último caso, la indemnización derivada de la rescisión contractual se justifica en que con la misma se compensa la frustración de las expectativas que el trabajador pudiere albergar de que su relación laboral iba a mantenerse estable.

El Tribunal también destaca que tal precepto opera igual sean trabajadores fijos o temporales, pues en ambos casos, de concurrir esa causa sobrevenida y no prevista en un principio, procede la indemnización, ya se trate de trabajador fijo, ya se trate de contratado temporal.

Por ello entiende que concurre causa objetiva que justifica que esa indemnización se de a los trabajadores fijos y se pueda excluir de la misma a los trabajadores con contrato de duración determinada.



QUINTO. Pero el TJUE termina su razonar en este punto con el parágrafo 64, que dice: ' En el caso de autos, la Sra. Carla no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo.'

SEXTO.- Conocida esa sentencia y con apoyo en este texto, el Juzgado remitente de la cuestión ( Juzgado de lo Social número 33 de Madrid) dicta sentencia en fecha 28 de junio de 2018 (autos 260/2019) y en el mismo entiende que mandata al Juez para valorar si se dan esos requisitos de duración imprevisible al principio e inusualmente larga en la realidad de esa temporalidad.

Considera que el primer requisito se da, pues a la fecha de suscripción no se sabía exactamente la fecha de su terminación, sino que se produciría cuando acaeciese aquella cobertura definitiva.

En cuanto a la duración inusualmente larga, entiende que el TJUE admite que haya un umbral de duración razonable en los casos en que la terminación del contrato temporal no esté debidamente precisada en el contrato y que pugna con la lucha contra la utilización abusiva de la contratación temporal (artículo 5 de aquel Acuerdo Marco) esa duración inusualmente larga.

Recuerda también cómo se traspuso la Directiva que aprobaba aquel Acuerdo Marco a través de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, proceso de reforma legislativa que afectó a varios preceptos y específicamente al artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , que regula los contratos temporales que, en principio, han de tener causalidad justificativa de tal condición.

Repara en que, tratándose en concreto de interinidad por vacante, si se trata de empresa privada, ya se fija el plazo de tres meses que, como máximo ha de durar este contrato, plazo en el cuál se ha de terminar el proceso de selección, pero si se trata de Administración Pública, se legitima su duración hasta la cobertura definitiva de la plaza. Y esto es efectivamente lo que resulta de la normativa específica que regula esta modalidad contractual temporal en nuestro derecho interno ( artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , de desarrollo de aquel artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores ).

Y tratándose de Administración Pública, para considerar cuando se puede hablar de duración inusualmente larga, acude al Estatuto Básico del Empleado Público (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) y considerando esencialmente que su artículo 70 fija la obligación de convocatoria de los procesos de selección en materia de empleo público y determina un improrrogable plazo de tres años para su desarrollo y teniendo en cuenta también el convenio colectivo aplicable en aquel supuesto, considera el plazo de tres años como de máxima duración legitimadora de la contratación de este tipo de contratos.

Como en el caso se supera con creces ese plazo, considera el Magistrado que ese contrato ya no se ajustaba, pasados esos tres años, a la duración máxima razonable, por lo que, a partir de ese plazo, la demandante hubiese pasado a ser trabajadora indefinida no fija de la demandada. Esta figura del indefinido no fijo es de creación jurisprudencial y ulterior reconocimiento legal y surgió al calor de la pugna entre los principios de sumisión de la legalidad al actuar de la Administración Pública ( artículo 97 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978), también en su vertiente de empresario y el respeto que impone la Constitución a los principios de mérito y capacidad en la cobertura de sus plazas ( artículo 103, número 3 de la propia Constitución ).

Y en este ámbito, en orden a la terminación del contrato, se dan dos casos en supuestos como el de autos: que el cese se produzca por amortización de vacante o bien que el mismo tenga por causa la cobertura legal de la plaza vacante.

En el primer caso, la jurisprudencia impone seguir el trámite del artículo 51 o 52 del Estatuto de los Trabajadores y en tal sentido, la sentencia de la Sala Cuarta de 18 de abril de 2018 (recurso 524/2015 ) y las allí citadas. Este no es nuestro.

En el segundo supuesto, que es el mismo que en este caso, si esa cobertura por el cauce legal supera el plazo máximo fijado, se fija la indemnización de veinte días por año de servicio a su terminación según la jurisprudencia.

En tal sentido se pronuncia la sentencia de Sala General del Tribunal Supremo (Sala Cuarta) de 28 de marzo de 2017 (recurso 1664/2015 ), criterio luego reiterado en varias ocasiones y entre ellas, en la sentencia de 22 de febrero de 2018 (recurso 68/2016 ).

Su idea principal radica en lo siguiente: 'El debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato'.

El Magistrado recuerda que esto es una nueva creación jurisprudencial, como fue la figura de indefinido no fijo y el mismo implícitamente conlleva que se considere con mejor derecho a esa plaza a quien la cubre reglamentariamente que ese trabajador temporal que tenía ese derecho hasta que se produzca esa cobertura, lo que justificaría aquella indemnización, que se concede en un pleito por despido y partiendo de la legalidad del cese del trabajador temporal, concluyendo en que, por diversas razones a la sentencia De Diego Porras, ha de fijarse aquella indemnización de veinte días por año.

SÉPTIMO. Parecidas ideas están en el razonar de las sentencias de varios Tribunales Superiores de Justicia y entre ellas, en la de la Sala de lo Social de Castilla- León, sede de Valladolid, de fecha 11 de junio de 2018 (recurso 833/2018) y de Madrid, Sección Primera, de 26 de junio de 2018 (recurso 56/2018 ).

La primera de ellas encuentra razones analógicas suficientes para aplicar ese plazo de duración máxima de tres años, que entiende opera igual se haya reconocido o no la condición de indefinido no fijo, pues se supera ese plazo, plazo, además, que esa misma Sala ya consideró que su superación ya determinaba la condición de indefinido no fijo, indicando que se ha resaltar que en el caso no se reclama por despido, sino por cantidad y aquella indemnización que se suele considerar procedente en estos casos por aquella jurisprudencia ya indicada.

La segunda de las indicadas entiende que el pronunciamiento TJUE en aquel párrafo 64 de su razonar, tiene razón de ser lógica, pues en estos casos se ha generado una expectativa de estabilidad laboral también, como al personal fijo. Recuerda que en las sentencias de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C- 197/15 y C- 184/15 , casos Martínez Andrés y Castresana López) ha asumido que el artículo 5 de aquel Acuerdo Marco tiene por finalidad fijar límites a la abusiva utilización de la contratación laboral de duración determinada y que, al efecto, impone a los Estados la obligación de adoptar medidas que prevengan sea indebida utilización abusiva, pero sin enunciar sanciones específicas que hayan de fijar, pero si determinando que, constatado un abuso, se ha de adoptar una medida proporcionada, efectiva y disuasoria de infringir el propio Derecho de la Unión, siendo una de tales medidas la transformación del contrato en indefinido no fijo, asumiendo también como legítima esa duración del contrato hasta los tres años. Partiendo de que el trabajador en este tipo de reclamaciones de cantidad ya asume que el contrato está extinguido, no cabe acudir a 'resucitar' el contrato por la sanción de declarar la relación 'indefinida no fija', sino una de esas sanciones por ese incumplimiento constatado por Administración Pública es esa indemnización de veinte días por año, citando también aquella doctrina del Tribunal Supremo citada en el anterior fundamento de Derecho y recordando que con ello se compensa también aquella expectativa del trabajador, terminando por indicar que tampoco aprecia que el fallo confirmatorio de la indemnización reconocida por el Juzgado incurra en el vicio de incongruencia.

OCTAVO.- Y parecido a las resoluciones de aquel Juzgado y dos Salas también es el criterio que esta Sala ha adoptado en esta materia en pleno jurisdiccional, lo que ha motivado el retraso en dictar esta sentencia.

Partiendo de que compartimos lo dicho en el párrafo anterior sobre el contenido, alcance y finalidad de aquel recurrente parágrafo 64 de la sentencia Montero Mateos, lo primero que hemos de recordar que esta Sala ya ha fijado en diversas ocasiones que el transcurso de ese plazo de tres años del artículo 70 EBEP en contrato de interinidad por vacante genera la figura del indefinido no fijo y ello en base a la propia doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Entre ellas, las de 10 de octubre y 14 de julio de 2014 ( recursos 723/2013 y 1847/2013 ). En tal sentido y entre otras, nuestras sentencias de 6 de marzo de 2018 , 24 y 21 de octubre de 2017 o 6 de septiembre de 2016 ( recursos 283/2018 , 1924/2017 , 1853/2017 y 1499/2016 ). De estas cuatro sentencias, todas son firmes, menos la 1853/2017, que está pendiente de recurso ante el Tribunal Supremo.

Por otro lado, este mismo plazo de tres años es el que consideramos que es el límite entre lo admisible y no admisible a los efectos que tratamos y poder distinguir cuándo se genera una expectativa de estabilidad en el trabajo, no sólo porque el trabajador ya sabe que desde entonces ya debiera ser considerado indefinido no fijo, sino porque y también porque entendemos que el legislador ha dado muestras de que ese es el límite que considera razonable en materia de duración de este tipo de contratación.

Al efecto no sólo cabe citar tal artículo 70 EBEP , sino también el propio artículo 15 Estatuto de los Trabajadores e incluso otro tipo de consideraciones, como ese el plazo máximo que tolera cuando en otro tiempo ha permitido de forma generalizada acudir a la contratación temporal por la coyuntura y no por razones 'causales' (como acudió con aquellos antiguos contratos de fomento del empleo regulados por el Real Decreto 1989/1984, de 17 de octubre, por el que se regula la contratación temporal como medida de fomento de empleo) o considerando, también, cómo acude a ese plazo trianual cuando hoy en día se permite tal contratación temporal 'acausal' en el ámbito de las medidas de acción positiva para obtener la igualdad efectiva superadora de la discriminación por causas inasumibles por el propio legislador, como ocurre con la discapacidad ( disposición adicional primera de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , para la mejora del crecimiento y el empleo).

Y ciertamente una de las medidas efectivas de lucha contra el abuso en materia de contratación temporal puede ser efectivamente reconocer esa condición de indefinido no fijo y estimar que el cese, si es impugnado por ilegal, constituye despido improcedente, pero otra perfectamente puede ser la indemnización reconocida por el Juzgado, en el caso de que no se haya acudido al despido. De plantearse el despido, se hubiese fijado esa misma indemnización, conforme aquella jurisprudencia unificadora y no parece razonable considerar que no proceda la misma si no se formula tal demanda por despido, pues con independencia de la impugnación o no, la relación laboral de la demandante sobrepasó lo admisible, siendo que esta indemnización también es medio apto para compensar la frustración de esa expectativa de trabajo estable que se le generó tras el paso de esos tres años y de otro, con la misma también se produce el efecto disuasorio característico que pretende el artículo 5 de la Directiva frente a una Administración que incumple la normativa legal.

Tampoco apreciamos que haya incongruencia alguna al confirmar la sentencia judicial. Con el fallo confirmatorio no es concede nada más de lo fijado ya por el Juzgado, aparte de que se parte de los mismos hechos consignados por el mismo y que no se discuten ante esta Sala, así como que se ha de puntualizar que también la misma la misma Normativa que aplicó el Juzgado (aquella Directiva), si bien valorando extremos de la jurisprudencia europea que no son valorados en la sentencia recurrida, por ser más recientes que la misma pero que, aparte de que son resoluciones respondiendo a cuestiones prejudiciales que ya da muestra la recurrente de conocer, los cambios de jurisprudencia no pueden considerarse que generen incongruencia de la sentencia si esta aplica la más moderna de la evolución judicial sobre el asunto.

Sobre la incongruencia, en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de mayo de 2018 (recurso 55/2017 ) se puede leer: ' Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la doctrina constitucional, que 'el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y 'petitum'-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo 'iura novit curia' los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, tal y como también de forma reiterada ha señalado este Tribunal (por todas, STC 136/1998, de 29 de junio )' (entre otras, SSTS de 5 de octubre de 1999, Rec. 4773/1998 y de 8 de noviembre de 2006, Rec. 135/2005 )'.

NOVENO.- Por otra parte, la recurrente insiste en que, como se suscribió seguidamente otro contrato temporal similar, ello es óbice al cobro de tal indemnización.

En este punto, consideramos acertado lo dicho por el Magistrado autor de la sentencia recurrida, pues ese criterio es el que esta Sala considera habitualmente como el adecuado y así lo ha manifestado en múltiples ocasiones y tratándose de esta misma recurrente, cabe citar al efecto las sentencias de 9 de enero de 2018 y 18 de julio de 2017 ( recurso 2389/2017 y 147/2017 ).

El Magistrado autor de la sentencia indica en los hechos probados que el segundo contrato, también es otro contrato de interinidad y para la misma categoría profesional, siendo que a la fecha del dictado de la sentencia recurrida, sigue vigente el mismo.

Pues bien, la novación contractual puede clasificarse en dos grandes grupos, pues puede ser modificativa o extintiva. En la primera especie, cambia el sujeto o el objeto del contrato, pero el contrato no se extingue, sino que permanece el mismo, a diferencia del segundo supuesto, donde ese cambio si que genera ese efecto extintivo del contrato.

En el particularismo del caso de autos entendemos que no ha acontecido una novación modificatoria de un solo contrato, sino que lo que ha acontecido es que se ha producido una sucesión en el tiempo de dos contratos temporales, operando el segundo contrato una vez extinguido el primero. Es decir, que la novación ha sido extintiva.

El primer contrato se extinguió, el segundo también es de interinidad, pero no se sabe si es o no de interinidad por vacante. Lo que no puede ser es que sea para cubrir la misma vacante que se ocupó con el primer contrato. Al ocuparse aquella plaza por cobertura de la misma, se pudo acudir a una novación modificativa y no se hizo eso, sino que se extinguió el contrato temporal y a los días se suscribe otro, de similar clase, pero cuya real circunstancia (causa, plaza cubierta, jornada, salario, etc.) ignoramos.

Cierto es que la trabajadora siguió trabajando y trabajo sólo hubo uno y continuado en el tiempo, pero ese trabajo se soporta a medio de dos contratos de trabajo, pues extinguido el primero, se acudió nuevamente a la contratación temporal.

En resumen, este actuar no obsta al cobro de la indemnización, pues la misma sigue cumpliendo su doble función no obstante aquella nueva contratación, que parte de que el primer contrato se ha extinguido.

DÉCIMO.- Costas.

Procede imponer las costas del recurso a la recurrente, que se fijan en trescientos euros en atención a las circunstancias del caso y lo que se dispone en el artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre del Instituto Foral de Asistencia Social, contra la sentencia de fecha quince de marzo dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao en los autos 825/2017, en los que también es parte doña Virtudes .

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Condenamos a la parte recurrente a que abone las costas de este recurso, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, debiendo abonar por ello trescientos euros al abogado señor don Bienvenido .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1413-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1413-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.