Sentencia SOCIAL Nº 1844/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1611/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906734S20171000145
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 1611/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 553/2014
Recurrente: Nazario
Representante: GEMA FERRER RODRIGUEZ
Recurrido: HIJOS DE MORENO, S.A, CLECE, S.A, TALHER, S.A, CIUDAD AUTONOMA DE MELILLA
y SOCIEDAD COOPERATIVA ACROPOLIS MELILLA
Representante:ALBERTO JOSE REQUENA POUy ALMA MARIA RUIZ GILABOGACIA DEL ESTADO
DE MALAGA
Sentencia Nº 1844/17
ILTMO. Sr. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a ocho de noviembre de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Nazario contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Nazario sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado HIJOS DE MORENO, S.A, CLECE, S.A, TALHER, S.A, CIUDAD AUTONOMA DE MELILLA y SOCIEDAD COOPERATIVA ACROPOLIS MELILLA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 31 de Marzo de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El día 10-06-1992 se constituyó ante el Notario de Melilla la Sociedad Cooperativa 'Acrópolis' de trabajo asociado, con objeto principal la construcción en general y objetos complementarios la pintura, fontanería y electricidad. La Sociedad Cooperativa se dio de alta en el Impuesto de Actividades Económicas y tributa el Impuesto de Sociedades.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de diciembre de 1996 la Sociedad Cooperativa 'Acrópolis' de trabajo asociado firmó contrato administrativo con la Ciudad Autónoma de Melilla para 'Mantenimiento, Conservación y Reparación de bienes, equipos e instalaciones dependientes de la Ciudad Autónoma de Melilla (distritos primero y quinto)' conforme al pliego de condiciones técnicas, para el lapso temporal de 1-08-1996 a 31-07-1996. Ambos documentos, que constan en el procedimiento, se tienen por íntegramente reproducidos.

Con fecha 31 de agosto de 1998 la Sociedad Cooperativa 'Acrópolis' de trabajo asociado firmó contrato administrativo con la Ciudad Autónoma de Melilla para 'Mantenimiento, Conservación y Reparación de bienes, equipos y realización de instalaciones para actividades dependientes de la Ciudad Autónoma' conforme al pliego de condiciones técnicas, para el lapso temporal de 1-09-1998 a 31-08-1999, con la posibilidad de prorrogarse, previo acuerdo de las partes, por un plazo máximo de 4 años. Ambos documentos, que constan en el procedimiento, se tienen por íntegramente reproducidos.



TERCERO.- En dichos contratos y sus pliegos constaba que la Administración Local facilitaría al personal de la cooperativa las herramientas, utensilios, materiales, transporte, electricidad, agua, etc, sin cargo para la Cooperativa, al igual que los materiales de obra, maquinaria y vehículos, correspondiéndole a los responsables de la Ciudad Autónoma la ordenación de los trabajos, girando facturas mensuales la Cooperativa a la Ciudad Autónoma de Melilla, que estaba obligada a suscribir una Póliza de Seguros para sus trabajadores.

También la Cooperativa giraba facturas (y le eran abonadas) por otros trabajos menores distintos al objeto de los referidos contratos. El personal de la Cooperativa tenía el mismo horario que el personal (funcionario o laboral) de la Ciudad Autónoma de Melilla (con controles de firma diferenciados) en el mismo centro de trabajo, pero a diferencia de los mismos trabajaba en fines de semana y festivos, y no se les facilitaba ropa de trabajo.

Los cooperativistas percibían un salario igual mensual cada uno pagado por la Sociedad Cooperativa, con independencia de las concretas funciones que realizarán. Estaban dados de alta en la Seguridad Social por la Sociedad Cooperativa.



CUARTO.- No consta que desde agosto de 1998 exista ningún otro contrato administrativo más (ni prórroga expresa de ese último contrato), si bien el personal de la Cooperativa continuó desempeñando las mismas tareas, exactamente igual y en las mismas condiciones antes referidas (prestando servicios propios de su profesión en tareas de mantenimiento, conservación y reparación de bienes y equipos y realización de instalaciones para actividades dependientes de la Ciudad Autónoma de Melilla), hasta septiembre de 2014, compartiendo trabajo con otras personas dependientes de la Ciudad Autónoma, recibiendo órdenes e instrucciones de los encargados municipales, y utilizando materiales de la Ciudad Autónoma. A dichos efectos la Sociedad Cooperativa giraba facturas a la Ciudad Autónoma de Melilla, que eran abonadas por la misma.



QUINTO.- D. Nazario , con DNI NUM002 , de profesión oficial 1a, cooperativista de la Sociedad Cooperativa 'Acrópolis' de trabajo asociado, fue dado de alta en la Seguridad Social por la Sociedad Cooperativa 'Acrópolis' de trabajo asociado el día 21-07-1994, prestando sus servicios como oficial Ia en el marco de la situación relatada en los anteriores Hechos Probados, percibiendo una retribución igual a la del resto de los cooperativistas ascendiente a 1.151, 45 euros mensuales en el año 2014, con tres pagas extraordinarias (con independencia de su concreta categoría profesional), todo ello abonado por la Cooperativa.

No es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores.



SEXTO.- Con fecha 5 de septiembre de 2014 fue adjudicada a la UTE CLECE, S.A., HIJOS DE MORENO, S.A., Y TALHER S.A. (UTE SERVICIOS OPERATIVOS MELILLA) contrato administrativo de servicios 'Apoyo a los Servicios Operativos de la CAM' tras la correspondiente licitación y conforme a los pliegos administrativos y de prescripciones técnicas, para el lapso temporal de un año (prorrogable por otro) desde el inicio de la prestación de servicios (1 de octubre de 2014. Ambos documentos, que constan en el procedimiento a portados por las partes, se tienen por íntegramente reproducidos.

SÉPTIMO.- En dicho contrato y sus pliegos (cuyo objeto no se corresponde con los de los contratos administrativos antes referidos que datan de los años 1996 y 1998) consta que la adjudicataria se obliga a facilitar las herramientas, utensilios, materiales, transporte, electricidad, agua, etc., así como disponer de un local propio.

No consta obligación alguna de la adjudicataria de subrogar a ningún trabajador. Tampoco el Convenio Colectivo de Personal Laboral de la Ciudad Autónoma de Melilla no contiene precepto alguno que obligue a la subrogación de ningún trabajador.

La UTE contrato a algunos (no todos, y no la mayoría) de los cooperativistas de la Sociedad Cooperativa 'Acrópolis' de trabajo asociado a dichos efectos.

OCTAVO.- D. Nazario promovió conciliaciones mediante presentación de papeletas los días 8-10-2014 y 10.-10-2014, que se celebraron ante el UMAC con el resultado de 'intentada sin avenencia' los días 17-10-2014 y 24-10-2014. Además interpuso reclamación previa ante la Ciudad Autónoma de Melilla con fecha 8-10-2014, interponiendo posteriormente demanda con fecha 1-08-2014 (respecto de la cual no consta resolución expresa), interponiendo posteriormente demanda el día 20-10-2014.

NOVENO.- No consta que desde septiembre de 2014 la Sociedad Cooperativa 'Acrópolis' haya desaparecido o haya cesado en su actividad.

El Convenio Colectivo de Personal Laboral de la Ciudad Autónoma de Melilla no contiene precepto alguno que obligue a la subrogación de ningún trabajador.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda sobre despido promovida por el actor y absuelve a los demandados de las pretensiones deducidas en la demanda.

Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, proponiendo la supresión de todos los hechos probados de la sentencia de instancia, excepto el noveno, y la inclusión de ocho nuevos hechos probados del siguiente tenor literal respectivo: A) 'Que la Cooperativa Acrópolis fue constituida ante Notario en fecha 10 de junio de 1992, los Estatutos de la Cooperativa señalaban como actividad económica a la que se dedicaba como principal, construcción en general, y como complementaria, pintura, fontanería y electricidad.

En la fecha indicada se constituye la Cooperativa por unos socios fundadores, apareciendo el demandante como socio cooperativista'; B) 'Ç, ostentaba la categoría profesional de oficial de 1ª y ha venido prestando sus servicios para la Ciudad Autónoma a través de la Cooperativa desde el 21.07.1994, en diferentes lugares de trabajo de la ciudad, encontrándose su centro de trabajo en la nave del SPEE, propiedad de la Ciudad Autónoma de Melilla, estando adscrito a los Servicios Operativos de la Ciudad Autónoma. El salario que correspondería con arreglo a su categoría según el Convenio del Personal Laboral de la Ciudad Autónoma ascendería a los efectos de despido a 3.187, 48 euros al mes (106, 24 euros diarios)'; C) 'Que el actor trabajaba recibiendo las órdenes del personal de la Ciudad Autónoma, compartiendo trabajo con el personal que se encontraba a su servicio, teniendo el mismo horario que este. La Ciudad Autónoma controlaba el cumplimiento del horario laboral, a través de unos partes de firma de entrada y salida (al igual que el personal de la Ciudad Autónoma), que debían entregarse en la Consejería de Medio Ambiente. El personal de la Cooperativa utilizaba para poder desempeñar su trabajo los utensilios, materiales, herramientas, transportes, electricidad y agua de la Ciudad Autónoma, no contando la Cooperativa con ningún medio para poder realizar los trabajadores sus funciones, siendo el centro de la Cooperativa la nave del SPEE, local propiedad de la Ciudad Autónoma, donde igualmente se encontraba el personal laboral. El personal de la Cooperativa adquiría materiales en nombre del propio Ayuntamiento, con la emisión de albaranes. La Cooperativa prestaba sus servicios en exclusiva para la Ciudad Autónoma'; D) 'Que el Ayuntamiento demandado retribuida los trabajos del personal de la Cooperativa, emitiendo facturas, en las que abonaba el trabajo que realizaban estos trabajadores, enmascarando la relación laboral que existía entre los trabajadores de la Cooperativa y la Administración local. Prácticamente las facturas se emitían por la misma cantidad'; E) 'Que los trabajadores de la Cooperativa, desde que la misma fue constituida, han mantenido una relación laboral con la Ciudad Autónoma. Unas veces a través de pliegos administrativos, 1.- contrato de fecha 23 de diciembre de 1996 donde se realiza un pliego de condiciones técnicas para la contratación de los trabajadores cooperativistas.

En dicho pliego se establece que la Ciudad Autónoma facilitará herramientas, equipos, utensilios, materiales, transportes, energía eléctrica, agua y cualquier otra instrumentación. Proporcionan a la empresa un local. La Ciudad Autónoma suministra a la adjudicataria la maquinaria y vehículos para el transporte. Establecen el propio pliego que los trabajadores se ordenarán por el propio Servicio Operativo de Medio Ambiente, es decir la organización del trabajo la realiza la propia Ciudad Autónoma. Se establece un horario para el personal, desde las 7 horas hasta las 14, 30 horas, distribuyendo el trabajo de lunes a viernes. 2.- Contrato de trabajo de agosto de 1998, con las mismas características que el de 1996, por un período de un año y con la posibilidad de que se prorrogue hasta cuatro años. Otras, desde el año 1998 hasta 2014, por vía de hecho, prestando sus servicios como siempre lo han prestado'; F) 'El pasado 13 de septiembre de 2014, por parte de la Ciudad Autónoma, se le comunica verbalmente al trabajador que va a prescindir de sus servicios, haciéndose el despido efectivo el 30 de septiembre de 2014. En dicha fecha el servicio pasa a ser desempeñado por la UTE constituida por las empresas HIMOSA, CLECE S.A. y TALHER S.A., a través de un pliego de condiciones técnicas distinto a los dos únicos anteriores que habían regulado el servicio'; G) 'Que por parte de la UTE, constituida por la mercantil HIMOSA, CLECE S.A TALHER S.A., se subrogó en el Servicio Operativo el 30 de septiembre de 2014'; y H) 'ç promovió la receptiva conciliación ante el UMAC el 08.10.2014, celebrándose el acto de conciliación el 17.10.2014 con resultado sin avenencia, respecto de HIMOSA, y SIN EFECTOS respecto a CLECE. Igualmente interpuso reclamación previa frente al Ayuntamiento de la Ciudad Autónoma de Melilla, el 08.10.2014. Se interpuso papeleta de conciliación el 10.10.2014 frente a THALER, celebrándose el acto el 24.10.2014 con resultado de sin avenencia'.

Deben desestimarse las modificaciones fácticas solicitadas en los apartados A), C), E), G) y H), pues las mismas resultan intrascendentes a los fines discutidos en la presente litis, dado que se refieren a extremos que básicamente ya aparecen recogidos en el relato fáctico de la sentencia de instancia, por lo que ninguna utilidad práctica tendría la reiteración de los mismos. Asimismo, deben desestimarse las modificaciones solicitadas en los apartados B) y D), pues las mismas contienen conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, siendo la fundamentación jurídica de la sentencia el lugar técnicamente adecuado para determinar el empresario real y efectivo del trabajador y debiendo limitarse el relato de hechos probados a describir las circunstancias en que se ha desarrollado la actividad laboral del demandante, tal y como hace la sentencia de instancia en los hechos probados segundo, tercero, cuarto y quinto. Finalmente, debe desestimarse igualmente la modificación fáctica solicitada en el apartado F), pues la misma no encuentra debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, aquello que se pretende incorporar al relato fáctico, esto es, que con fecha 13 de diciembre de 2014 la Ciudad Autónoma de Melilla comunicó verbalmente al actor que iba a prescindir de sus servicios y que el despido se hizo efectivo el 30 de septiembre de 2014; siendo de resaltar que la parte recurrente basa esta pretensión revisoria exclusivamente en los pliegos de condiciones técnicas realizados por la Ciudad Autónoma de Melilla con fecha 31 de agosto de 1998 y en el nuevo pliego de condiciones técnicas de septiembre de 2014, sin que de los mismos se desprenda la menor mención o referencia al supuesto despido verbal del actor por parte de la Ciudad Autónoma de Melilla.



SEGUNDO.- Y tras ello, y al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 1 , 8 y 56 del Estatuto de los Trabajadores . Alega la parte recurrente que la prestación de servicios del actor se ha realizado realmente para la Ciudad Autónoma de Melilla y no para la Cooperativa Acrópolis en que se encontraba encuadrado como socio cooperativista, por lo que el cese del trabajador acordado por la Ciudad Autónoma con fecha 30 de septiembre de 2014, tras la adjudicación de los servicios operativos en que venía trabajando el actor a una nueva contratista, debe ser calificado como un despido improcedente.

Realmente lo que se está alegando por la parte recurrente es que en el presente caso habría existido una cesión ilegal de trabajadores, puesto que el actor formalmente había sido contratado y prestaba servicios aparentemente para la Cooperativa Acrópolis, mientras que el empresario real y efectivo sería la Ciudad Autónoma de Melilla. No obstante, llama la atención cómo la parte recurrente en ningún momento plantea en su recurso formalmente esa supuesta cesión ilegal de trabajadores, ni siquiera denuncia como infringido el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , precepto que regula esta institución de la cesión de trabajadores.

Independientemente de lo anterior, hay que tener en cuenta que en el presente caso nos encontramos ante un procedimiento por despido, el cual requiere inexcusablemente que se haya producido una extinción unilateral del contrato de trabajo del actor, pues el artículo 103.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece como ámbito objetivo de la modalidad procesal de despido la impugnación de las decisiones empresariales de extinción de contratos con las especialidades necesarias. En definitiva, si no ha habido un despido en sentido amplio, esto es una extinción unilateral del contrato de trabajo acordada por el empresario por cualquier causa o motivo, la reclamación judicial del trabajador no podrá prosperar, sin perjuicio de que en un procedimiento ordinario pueda plantearse y analizarse si efectivamente ha existido o no una cesión ilegal de trabajadores y si el empresario real del actor es la Cooperativa Acropólis o la Ciudad Autónoma de Melilla.

Pues bien, en el presente caso el actor ha venido prestando servicios formalmente contratado por la Cooperativa Acrópolis, la cual no consta que a partir del mes de septiembre de 2014 haya desaparecido o haya cesado en su actividad (hecho probado noveno de la sentencia de instancia), por lo que hemos de presuponer que el demandante ha continuado prestando servicios para la misma con posterioridad a dicha fecha, sin que exista el menor indicio de que por parte de la Cooperativa se acordase el despido del actor en septiembre de 2014. Precisamente por ello la sentencia de instancia contiene un pronunciamiento absolutorio respecto de la referida Cooperativa. Es cierto que el actor sostiene que con fecha 13 de septiembre de 2014 por parte de la Ciudad Autónoma de Melilla se le comunicó verbalmente el despido, el cual se hizo efectivo el 30 de septiembre de 2014, fecha a partir de la cual la UTE constituida por las empresas HIMOSA, CLECE y TALHER se hizo cargo de los servicios operativos de la Ciudad Autónoma pero, como hemos señalado al analizar el anterior motivo de recurso, la pretensión de revisión fáctica en ese sentido instada por la parte recurrente no ha prosperado al no tener el debido apoyo en prueba documental que así lo acredite, sin que por otra parte la sentencia de instancia contenga la menor referencia a dicho supuesto despido verbal acordado por la Ciudad Autónoma.

En definitiva, lo que nos encontramos es que con posterioridad al mes de septiembre de 2014 el actor ha continuado prestando servicios para la Cooperativa Acrópolis y que, por contra, no ha acreditado en modo alguno que con fecha 30 de septiembre de 2014 se acordase su despido por parte de la Ciudad Autónoma, por lo que la relación laboral del actor continuaría viva y vigente y, consecuentemente, no se habría producido una extinción de la misma. Por tanto, si no ha existido un despido del actor, la demanda por despido del mismo no puede prosperar, ya que, como hemos indicado anteriormente, constituye requisito imprescindible para que pueda estimarse una demanda por despido que se haya producido efectivamente una extinción unilateral del contrato de trabajo del actor, extinción que en el presente caso no consta que se haya producido al continuar prestando servicios el mismo para la Cooperativa Acrópolis, sin perjuicio de que en un procedimiento ordinario se puedan examinar las vicisitudes por las que haya atravesado la relación laboral del demandante y, más concretamente, si esa prestación de servicios realmente se ha realizado para la Cooperativa Acrópolis o para la Ciudad Autónoma.

No mediando por lo citado la vulneración normativa denunciada procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación formulado con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por D. Nazario , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Melilla de fecha 31.03.2016 , dictada en sus autos nº 553/2014 promovidos por el indicado recurrente frente a las entidades CLECE S.A., TALHER S.A., HIMOSA S.A., SOCIEDAD COOPERATIVA ACRÓPOLIS DE TRABAJO ASOCIADO y la CIUDAD AUTÓNOMA DE MELILLA.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.