Sentencia SOCIAL Nº 1844/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3307/2021 de 03 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 1844/22

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a tres de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3307/21, interpuesto por D. Augustocontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 13 de octubre de 2021, en Autos núm. 625/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Augusto en reclamación de materias laborales individuales, contra ILUNIÓN EMERGENCIAS S.A. y la EMPRESA PÚBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de octubre de 2021, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Augusto contra ILUNION EMERGENCIAS SA y contra LA EMPRESA PÚBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS, debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- La parte demandante, Augusto, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de Qualytel Teleservices desde 06-04-2009 y, desde 01-01- 2015 hasta la actualidad, para la empresa demandada Ilunión Emergencias, S.A.,(en adelante ILUNION) de forma indefinida y con la categoría profesional de técnico de sistemas, siendo ambas las empresas adjudicatarias del Servicio de Emergencias Sanitarias del 061 por la EMPRESA PUBLICA DE EMERGENCIAS SANITIARIAS (EPES), también demandada.

SEGUNDO.- La EMPRESA PÚBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS (en adelante, EPES), fue creada el 24 de marzo de 1994, por parte de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, con la finalidad de llevar a cabo la gestión de los servicios de emergencias sanitarias, cuya competencia corresponde a la Comunidad Autónoma Andaluza y conocido popularmente como el '061'.

Según sus Estatutos el objeto de la misma es 'llevar a cabo la prestación de la asistencia sanitaria a las personas con urgencias médicas, cuyo diagnóstico o tratamiento requieran una asistencia inmediata y de alta complejidad, a la vez que comporten un riesgo grave para la vida o puedan producir secuelas graves y permanentes al individuo'.

EPES ejecuta directamente, con trabajadores propios, la vertiente sanitaria de dicho servicio, teniendo bajo su plantilla a Médicos, Enfermeros(DUES) y técnicos de emergencias sanitarias(T.E.S.).

EPES ha venido contratando con distintas empresas privadas la prestación del servicio, en la vertiente del sistema de despacho de llamadas y supervisión técnica del mantenimiento de equipos, siendo la última adjudicataria la sociedad ILUNIÓN EMERGENCIAS S.A. desde el 5 de diciembre de 2016.

El objeto de dicha contrata es el Servicio de Operación y Supervisión Técnica en los Servicios Provinciales 061 de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias, que comprenden las siguientes actividades:

1.- Operación: Operación del sistema de despacho de llamadas en cada uno de los centros coordinadores provinciales, durante las 24 horas del día, todos los días del año, conforme a los protocolos establecidos.

2.- Supervisión técnica del mantenimiento de equipos: Supervisión técnica del mantenimiento de equipos y de las tecnologías utilizadas en el Servicio Provincial, incluidos equipos móviles y bases adscritas al mismo. El servicio se prestará todas las semanas del año durante el periodo de vigencia del contrato.

3.- Actividades coadyuvantes, complementarias o conexas: Ejecución de las funciones coadyuvantes, complementarias y conexas de los servicios contratados. El servicio se prestará todas las semanas del año durante el periodo de vigencia del contrato.

En fecha de 31 de diciembre de 2019 se celebra entre la Empresa Publica de Emergencias Sanitarias y la empresa ILUNION, contrato administrativo de Servicio de Operación y Supervisión Técnica en los servicios provinciales 061 (Expediente nº NUM000). La adjudicación de dicho contrato fue aprobada por resolución del órgano de contratación de EPES de fecha 4 de diciembre de 2019.

EPES designa a Eugenio director asistencial como responsable de dicho contrato, a quien le corresponde supervisar su ejecución con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación por la empresa adjudicataria, figurando también Felipe como Coordinador Asistencia Servicio Provincial Granada 061 siendo Gaspar el Director Servicio Provincial Granada 061.

TERCERO.- La parte actora presta sus servicios de técnico informático en la Sede de la EPES en Granada, sita en Avenida de la Investigación número 21 edificio CMAT, haciendo uso de sus instalaciones, mobiliario y herramientas de informática,teniendo llave de acceso a las mismas.

En la sede provincial de Granada de la EPES hay un supervisor de ILUNION, llamado Jeronimo.

ILUNION abona la nómina de su trabajador, los gastos por dietas, paga el ADSL por el teletrabajo y el mantenimiento de un teléfono móvil de disponibilidad cuyo número es NUM001.

ILUNION mantiene contrato con servicios de prevención de Riesgos Laborales (con FREMAP/QUIRON PREVENCION), empresas que realizan evaluación de riesgo y reconocimientos médicos a sus trabajadores, entre ellos a la parte actora.

El trabajador demandante formula solicitud permisos y vacaciones a su empresario, ILUNION, quien resuelve los mismos.

El personal de EPES presta servicios 365 días al año durante 24 horas con turnos rotatorios de 12 horas.

La parte actora no entra en dichos turnos de 12 horas que es solamente para el personal asistencial, condición que no ostenta.

ILUNION organiza el plan de trabajo del actor, gestiona su registro de jornada y cuadrantes de los técnicos de sistemas del 061 de Granada, controlando la ficha presencial y ficha localización del actor.

ILUNION garantiza la formación del actor mediante Curso de monitorización del 1/9/20 al 21/9/20; Curso de protección de datos del 13/6/18 al 13/7/18;Medidas de Prevención y protección para la reincorporación a la vida laboral, del 23/7/20 al 31/8/2020;Cómo gestionar el estrés laboral del 10/11/20 al 22/11/20;Curso Prevención de Riesgos puestos analistas, programadores y personal informático del 10/11/20 al 22/11/20.

ILUNION a través de sus directores, Elisenda y Jeronimo, imparten instrucciones al actor y organizan el trabajo de los técnicos de sistemas.

El otro técnico informático de la empresa ILUNION es Segundo, quien inicia proceso de incapacidad temporal siendo su baja médica gestionada por ILUNION contratando a Victorino en interinidad para cubrir la baja de Segundo.

El procedimiento general para la comunicación de errores/incidencias, conocido como MANSI(mantenimiento del sistema de información),es gestionado por ILUNION y donde se registran las peticiones de mantenimiento recibidas por los usuarios y que se clasifican en tres niveles de resolución (N 1,2 y 3) en relación a la temática y el lugar de aparición.

El trabajador demandante tiene comunicación con responsables del 061 quienes sobre incidencias informáticas vía whatsapp o correo electrónico.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Augusto, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por ILUNIÓN EMERGENCIAS S.A.. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda en reclamación del reconocimiento de cesión ilegal del demandante en favor de la empresa pública codemandada EPES con las consecuencias legales de aplicación, se alza el mismo en suplicación con recurso impugnado por la codemandada Ilunión emergencias S.A formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión por tanto de su relato de probados comenzando por su ordinal primero para que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

' 'La parte demandante, Augusto, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de Qualytel Teleservices desde 05-07-2008, pasando a ser subrogado sin solución de continuidad por la mercantil Central de Apoyos y Medios Auxiliares, S.L., entre el 1/01/2012 y el 31/12/2014 y, desde 01-01-2015 hasta la actualidad, para la empresa demandada Ilunión Emergencias, S.A.,(en adelante ILUNION) de forma indefinida y con la categoría profesional de técnico de sistemas, siendo las empresas contratantes adjudicatarias del Servicio de Emergencias Sanitarias del 061 por la EMPRESA PUBLICA DE EMERGENCIAS SANITIARIAS (EPES), también demandada.'

Y dado que la revisión postulada se centra en lo relativo a su antigüedad, sosteniéndose que su relación laboral con Qualytel Teleservices S.A se inició el 5.7.2008 y no el 6.4.2009 como se recoge en el mismo, solo en dicho extremo y al encontrar adecuado sustento en la documental que al efecto se invoca, cuales son informe de vida laboral y contratos de trabajo suscritos con la misma, debe ser estimada, al no acreditarse error en el resto de lo afirmado en el ordinal sometido a revisión y no ser justificación de la misma, el mero hecho de que pueda ser más completa o detallada la propuesta.

Y en segundo lugar, se interesa revisión del ordinal tercero de los probados, para su íntegra sustitución por otro del siguiente tenor:

'La parte actora presta sus servicios de técnico informático en la Sede de la EPES en Granada, sita en Avenida de la Investigación número 21 edificio CMAT, haciendo uso de sus instalaciones, mobiliario y herramientas de informática, teniendo llave de acceso a las mismas. Cuenta con cuenta de correo corporativo extensión @juntadeandalucia.es.

En la sede provincial de Granada de la EPES hay un supervisor de ILUNION, llamado Jeronimo, sin que consten ordenes de trabajo de éste al trabajador.

ILUNION abona la nómina de su trabajador, los gastos por dietas, paga el ADSL por el teletrabajo y el mantenimiento de un teléfono móvil de disponibilidad cuyo número es NUM001. El trabajador consta en el listín telefónico de EPES en Granada, con un teléfono interno identificado como ISMA nº NUM002.

ILUNION mantiene contrato con servicios de prevención de Riesgos Laborales (con FREMAP/QUIRON PREVENCION), empresas que realizan evaluación de riesgo y reconocimientos médicos a sus trabajadores, entre ellos a la parte actora. El trabajador esta incluido en la protección de riesgos laborales por parte de EPES.

El trabajador interviene con terceras empresas suministradoras de EPES, incluso firmando los albaranes de recepción de materiales destinados a dicho organismo.

El trabajador tutoriza a alumnos, que realizan sus prácticas en EPES, y emite los certificados de dichas prácticas.

El trabajador es el responsable de autorizar el acceso mediante la entrega de tarjetas al personal propio de EPES que se incorpora a dicha entidad.

El trabajador registra sus permisos y vacaciones en ILUNION.

El personal de EPES presta servicios 365 días al año durante 24 horas con

turnos rotatorios de 12 horas.

La parte actora no entra en dichos turnos de 12 horas que es solamente para el personal asistencial, condición que no ostenta.

ILUNION gestiona su registro de jornada y cuadrantes de los técnicos de sistemas del 061 de Granada, controlando la ficha presencial y ficha localización del actor, desde el 26 de julio de 2019.

ILUNION ha impartido los siguientes cursos a través de QUIRON PREVENCION al trabajador Medidas de Prevención y protección para la reincorporación a la vida laboral, del 23/7/20 al 31/8/2020;Cómo gestionar el estrés laboral del 10/11/20 al 22/11/20;Curso Prevención de Riesgos puestos analistas, programadores y personal informático del 10/11/20 al 22/11/20. El trabajador también recibió cursos de formación por parte de EPES.

ILUNION a través de sus directores, Elisenda y Jeronimo, han remitido comunicaciones al trabajador de fechas 14 de abril de 2019, 21 de agosto de 2019, 5, 11 y 12 de septiembre de 2019, 10 de agosto de 2020, 10 de septiembre de 2020, 11 de noviembre de 2020, 8 de enero de 2021, que se dan por reproducidas.

El otro técnico informático de la empresa ILUNION es Segundo, quien inicia proceso de incapacidad temporal siendo su baja médica gestionada por ILUNION contratando a Victorino en interinidad para cubrir la baja de Segundo.

El procedimiento general para la comunicación de errores/incidencias, conocido como MANSI(mantenimiento del sistema de información), fue establecido por EPES con fecha 1/02/2011, y el procedimiento general de gestión de incidencias del sistema de información es adoptado igualmente por EPES con fecha 1/10/2016, estableciéndose una estructura propia informática en tres niveles I, II, y III, estableciéndose al respecto del NIVEL I: Constituye el primer nivel de soporte en la resolución de las incidencias, una vez ordenadas por el responsable de grupo de soporte. Dependiendo de la temática y lugar de aparición de la incidencia el primer nivel estará constituido por uno u otro perfil o técnico, según se establece en la parametrización de MANSI.

El trabajdor fue integrado en el NIVEL I, a tal efecto por parte de MANSI, se emitían una serie de informes de seguimiento de la actividad semanales, mensuales e incluso de la actividad del propio trabajador, constando como emisor de dichos informes 'Emergencias Sanitarias. Consejería de Igualdad, Salud y Politicas Sociales de la Junta de Andalucía'

El trabajador demandante tiene comunicación con responsables del 061 quienes sobre incidencias informáticas vía whatsapp o correo electrónico, como constan en los documentos 19 a 27 del ramo de prueba de la actora que se dan por reproducidos. El trabajador es convocado a reuniones operativas por el Director de EPES en Granada, D. Gaspar.'

Y la propia extensión de la revisión interesada denota ya en principio, que siendo el objeto de la controversia, si se ha operado o no una cesión ilegal del trabajador ahora recurrente por parte de la codemandada Ilunion Emergencias S.A en favor de EPES lo pretendido en definitiva,, es sustituir la versión al respecto del Juzgador de instancia, alcanzada tras la valoración del conjunto de la prueba practicada, por la interesada por la recurrente, que a tal fin, hace resaltar extremos o circunstancias concurrentes en el desarrollo de su relación, omitidos por aquél en su relato de probados, aun cuando en su práctica totalidad no ignorados dado que en sede de fundamentación jurídica de su resolución, expone las razones que le han llegado a no consignarlos en su ordinar tercero de los probados de su resolución en definitiva, por considerarlos intrascendentes a los efectos debatidos.

Y en tal tesitura y ahora en sede de suplicación, esta Sala ha de mostrar su conformidad con tal consideración, pues sin perjuicio de lo que se razonará en sede de censura jurídica, incluso se da por acreditado por la propia recurrente, que prestando sus servicios como técnico informático en el marco de la contrata de tales servicios operada en favor de Ilunión Emergencias, en la sede de EPES en Granada en que los lleva a cabo, hay un supervisor de aquella, que Ilunión le abona la nómina, los gastos por dietas, paga el ADSL por el teletrabajo y el mantenimiento de su teléfono móvil de disponibilitad, que mantiene contrato con servicios de prevención de Riesgos laborales con empresas del ramo que realizan evaluaciones de riesgos y reconocimientos médicos a sus trabajadores incluido el recurrente, que registra sus permisos y vacaciones en Ilunion, que es totalmente ajeno al servicio que constituye el objeto principal y exclusivo de EPES cual es la asistencia sanitaria de urgencias los 365 días durante las 24 horas, que Ilunión gestiona su registro de jornada y cuadrantes controlando su ficha presencial y de localización, que ha impartido determinados cursos, que a través de sus directores ha remitido comunicaciones al trabajador y que la baja del otro técnico informático ha sido cubierta por Ilunión procediendo a la contratación de un interino.

Y frente a todo ello, se pretende poner en relieve por el recurrente y a fin de justificar la cesión ilegal pretendida, que está dotado de un correo electrónico corporativo de la propia EPES con la extensión junta de andalucía.es integrado en listas de comunicación con el personal de EPES, en cuyo listín telefónico consta igualmente, que firma albaranes de recepción de materiales destinados a EPES, que recibe formación de ésta, que participa en reuniones de dicho organismo, que está incluido en la protección de riesgos laborales o que es el responsable de autorizar el acceso al personal propio de EPES; al tiempo que priva de relevancia otros extremos como el relativo al coordinador provincial de Ilunión del que asevera no ha recibido nunca comunicación alguna y apenas de sus directores, que la concesión de permisos y vacaciones es meramente formal igual que la organización y control de su actividad, que los cursos recibidos de la misma son posteriores,, que recibe órdenes de responsables del 061 y que el procedimiento MANSI al que se hace alusión en el ordinal sometido a revisión, ha sido adoptado por EPES sin intervención de Ilunión.

Extremos que en su mayor parte son contestados ya por el Juzgador de instancia como se ha dicho, en sede de fundamentación jurídica de su resolución con argumentos, que esta Sala comparte, partiendo en cualquier caso, de la categoría del recurrente de técnico de sistemas que presta sus servicios en el marco del objeto de la contrata consistente entre otros (h.p 2) en la 'Supervisión técnica del mantenimiento de equipos: Supervisión técnica del mantenimiento de equipos y de las tecnologías utilizadas en el Servicio Provincial, incluidos equipos móviles y bases adscritas al mismo' así como la 'Ejecución de las funciones coadyuvantes, complementarias y conexas de los servicios contratados'. Tareas por tanto muy específicas en el mantenimiento del soporte informático de la actividad de la contratante EPES que de manera exclusiva y excluyente, ejecuta directamente con sus propios trabajadores, la vertiente sanitaria del servicio, estando constituida su plantilla por médicos, enfermeros y técnicos de emergencias sanitarias, por lo que forzosamente, en el desarrollo de su actividad por la recurrente, su interacción y colaboración no solo con el mismo sino también con su personal directivo, además de constante ha de ser estrecha en aras al buen funcionamiento del servicio público de emergencias sanitarias, responsabilidad que incumbe no solo a la contratista en su condición de tal y en base a los compromisos adquiridos al tiempo de adjudicársele la contrata,. Sino también al propio EPES como viene a determinar la jurisprudencia que se invocará en sede de censura jurídica.

Es por todo ello por lo que se estima irrelevante, que como se aduce e interesa acceda al relato de probados de la sentencia combatida, el que como la misma considera, preste sus servicios en las mismas instalaciones de la principal, que precisamente por su función de técnico de sistemas, de el alta informática a trabajadores de EPES, que en el manual de bienvenida formal protocolaria a EPES se incluya al recurrente, que puntualmente haya podido ser tutor de alumnos en prácticas de EPES o que mantenga comunicación por WhatsAPP o correos electrónicos con su personal. Dada la naturaleza como se ha dicho de las funciones particulares y específicas que realiza, de asistencia y soporte informático o que incluso, esté dotado de un correo electrónico corporativo de la propia EPES, pues no consta lo sea con distinta finalidad que la de prestar su asistencia informática, o que en aras del buen desarrollo del servicio público de emergencias sanitarias, haya recibido también formación de la contratante o que en beneficio de su propia seguridad, en los planes de prevención de incendios o de protección de riesgos laborales de la misma se encuentre incluido o que intervenga con terceras empresas suministradoras, pues como se reconoce, son gestiones necesarias para el correcto funcionamiento de los sistemas informáticos generales, lo que difícilmente podría llevar a cabo por tanto, personal que no cuente con conocimientos y preparación informática y del que como se ha dicho, carece la principal o que por último, con dicha finalidad de la buena y adecuada gestión y funcionamiento de un servicio público como es el de emergencias sanitarias, incluso pueda mantener reuniones con el personal directivo de EPES que como tal puede además establecer el procedimiento general de gestión de incidencias del sistema informático, encargándose por su parte Ilunión de llevarlo a la práctica.

SEGUNDO:Bajo el amparo procesal del art. 193.c) LRJS denuncia el recurrente, vulneración del art. 43 ET así como de la doctrina contenida en SSTSJ Andalucía que refiere y que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, reconociendo que la contrata entre EPES e Ilunión estaba destinada a la atención telefónica del 061, contratándose adicionalmente unos servicios administrativos e informaticos coadyuvantes a la actividad contratada tal y como se recoge en el h.p. segundo, sin embargo EPES en el año 2011 crea una estructura informática propia, con un proceso denominado MANSI que registra y controla la actividad del trabajador completamente al margen de la contrista cuando sin embargo EPES, no debería tener ningún tipo de contacto con el trabajador como lo prueba que contrastan las 9 comunicaciones remitidas por la misma al trabajador, en comparación con las órdenes que recibe de la contratante por whatsapp, que igualmente le ha entregado las herramientas tecnológicas para el desarrollo de su actividad y tampoco ha quedado acreditada la justificación para externalizar dicho servicio como apreció la sentencia de esta Sala que refiere, concluyendo en base a todo ello que estamos ante el supuesto pre vito en el art. 43 ET.

La recurrida en su impugnación por su parte, tras oponerse a las revisiones fácticas interesadas de contrario, acaba interesando la confirmación de la sentencia recurrida al considerar en definitiva, que nos encontramos ante un caso lítico de descentralización productiva, de externalización de los servicios de operación del sistema de telecomunicaciones por parte de la empresa pública de emergencias sanitarias.

Pues bien, en orden a la adecuada resolución de la cuestión ahora controvertida, dado que nos encontramos ante una pretendida cesión ilegal en favor de una empresa pública y que como tal forma parte de la Administración Pública o al menos del Sector Público y al igual que consideraba esta Sala al resolver recurso de suplicación 2621/21 en el que se deducía idéntica pretensión, pero respecto de las trabajadoras destinadas al soporte administrativo, que resulta de plena aplicación al caso lo ya considerado entre otras por STS 11.2.2016 que razonaba al respecto en lo que ahora interesa: 'La contestación a tal denuncia ha de partir del propio concepto de cesión ilegal, no definida en el art. 43 ET, pero que la doctrina de la Sala caracteriza afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal [ SSTS 21/03/97 -rcud 3211/96-;... 15/02/11 -rcud 2123/10-; y 21/02/11 -rcud 1645/19-].

Asimismo hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS 19/01/94 -rcud 3400/92-;... 19/06/12 -rcud 2200/11-; y 11/07/12 -rcud 1591/11-). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, 'es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio' [entre las modernas, SSTS 17/12/10 -rcud 1655/10-;... 02/06/11 -rcud 1812/10-; y 11/07/12 -rcud 1591/11-].

3.- Ahora bien, esta legalidad y doctrina laboral no puede cuestionar -ni dejar sin efecto, obviamente- la realidad normativa que en el ámbito del Derecho Administrativo desarrolla la gestión de los servicios públicos, en cuyo ámbito local -conforme al art. 85.2 LRBRL, en redacción dada por la Ley 57/2003, de 16/Diciembre-, los servicios públicos podrán llevarse a cabo mediante 'gestión directa' [a) por la propia entidad local; b) por Organismo autónomo local; c) por Entidad pública empresarial local; y d) por sociedad mercantil con capital social íntegramente público] o por 'gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos'; materia que primeramente regulaba el art. 156 TRLCAP [Real Decreto legislativo 2/2000, de 16/Junio, de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas], posteriormente pasó a hacerse el art. 253 de la LCSP [Ley 30/2007, de 30/Octubre, de Contratos del Sector Público ] y que en la actualidad contempla el vigente art. 277 del TRLCSP [Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público], estableciendo como 'modalidades' de la contratación de la gestión de los servicios públicos, aparte de otras [concesión; gestión interesada; concierto], precisamente la 'Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas'.

De esta forma procede rechazar la existencia de una material cesión ilegal de trabajadores. Y ello es así, porque CJ posee organización e infraestructura propias, sus trabajadores permanezcan en el círculo organizativo y directivo de la sociedad y no hay confusión alguna de actividades o de prestación de servicios con los empleados de la DP. Realidad empresarial no empañada por el hecho de que: a) la actividad a realizar sea encomendada por la DP y se corresponda con cometidos de esta última como Administración Pública; b) los medios materiales utilizados sean asimismo de propiedad pública; y c) la DP se haya reservado un importante papel en su máxima dirección y señaladas funciones de inspección y control.

2.- En justificación de nuestras anteriores afirmaciones debemos hacer algunas precisiones aclaratorias:

a).- Señalemos que la naturaleza pública de la actividad y su concreta fijación por la DP no son sino consecuencia de que estamos en presencia -como indicamos más arriba- de la gestión de un servicio público en su modalidad 'indirecta' y a través de empresa mixta; gestión que en su desarrollo por fuerza ha de ser concretada por la Administración pública titular del servicio.

b).- Indiquemos también que la propiedad de los medios de producción corresponda a la DP no excluye la realidad empresarial de la sociedad demandada, pues como hemos señalado en reiteradas ocasiones [así, recientemente SSTS 04/04/14 -rco 132/13-, asunto 'Iberia Express'; y SG 20/10/15 -rco 172/14 -FJ 5.1.b), asunto 'Tragsa'], no comporta patología alguna determinante de 'confusión patrimonial' la utilización de infraestructura o medios de producción ajenos o comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y con mayor motivo cuando la cesión de bienes para el desarrollo del servicio público está contemplada legal y estatutariamente.

c).- Observemos que la circunstancia de que la DP no hubiese adoptado acuerdo para prorrogar la vida de la sociedad una vez transcurridos los 15 años estatutariamente previstos, en manera alguna puede atribuirse a una defraudatoria voluntad, pues la referida prórroga era una mera posibilidad prevista estatutariamente frente a la vigencia inicialmente pactada [art. 4 ES], que en pura lógica empresarial únicamente procedería habría de actuar en supuestos de exitosa gestión del servicio público, pero que -ello es obvio- por fuerza habría de excluirse cuando la misma hubiese fracasado [como era el caso de CJ, con acusadas pérdidas].

d).- Destaquemos, finalmente, que las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida 'ex lege', precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas -víd. DCE 514/2006, relativo al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público- tanto el 'ius variandi' negocial [interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP], como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar; recordemos, a estos efectos, la previsión contenida en el art. 279.2 TRLCSP y expresiva de que '[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate'.

Es más, se admite en doctrina la constitucionalidad de la llamada 'huida' del Derecho Público al Derecho Privado usando la técnica de persona jurídicas instrumentales [utilización por la AP de las formas del ordenamiento privado], pero siempre que no se transgredan ni la garantía institucional de la AP ni la reserva exclusiva de ésta respecto de las actividades de dirección, instrucciones y policía, que comporten el necesario control de la gestión de los servicios públicos.

3.- En definitiva, como destaca con acierto el razonado estudio del ministerio Fiscal, '[n]o puede fundarse la cesión ilegal... en que CJ realizara las obras que le encargaba la Diputación, o que los precios era fijados por dicha Diputación, ni que se reservaba facultades específicas... ni, en fin, cualesquiera de las condiciones establecidas en el pliego de condición del servicio, pues son condiciones propias de la encomienda de un servicio público y más en supuestos de empresas mixtas... '. A lo que añadir la consideración de que en la presente litis no estamos en presencia de aquellos supuestos en lo que al amparo de las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos, realmente se llevaba a cabo la dirección directa y exclusiva de la prestación del trabajo por parte de un Ayuntamiento [ SSTS 17/12/10 -rcud 1647/10-;... 04/05/11 -rcud 1674/10-; y 11/05/11 -rcud 2096/10-]'.

Por lo que a la vista de la jurisprudencia expuesta y salvando las diferencias entre la naturaleza de los entes públicos implicados en uno y otro caso, en el supuesto ahora enjuiciado nos encontramos ante una empresa pública, creada por la Consejera de Salud con la finalidad de llevar a cabo la gestión de los servicios de emergencias sanitarias, al ser competencia de la Comunidad Autónoma Andaluza, siendo su objeto según sus estatutos -h.p-2º- 'llevar a cabo la prestación de la asistencia sanitaria a las personas con urgencias médicas, cuyo diagnóstico o tratamiento requieran una asistencia inmediata y de alta complejidad, a la vez que comporten un riesgo grave para la vida o puedan producir secuelas graves y permanentes al individuo'. Siendo su actividad principal por tanto, la sanitaria de atención a las personas con urgencias médicas, de ahí que como aduce en su impugnación, la plantilla de EPES esté compuesta por profesionales de las categorías de carácter asistencial como son médicos, enfermeros y técnicos de emergencias sanitarias, de ahí que como en este caso se recoge en el h.p. cuarto en extremo no combatido, el personal de EPES presta servicios 365 días al año durante 24 horas en turnos arietarios de 12 horas, no entrando las recurrentes en dichos turnos de 12 horas porque son solamente para el personal asistencial, condición que evidentemente no ostentan las mismas.

Nos encontramos por tanto, ante una actividad complementaria a dicha actividad principal, la de soporte administrativo que llevan a cabo las actoras recurrentes perfectamente diferenciada en su naturaleza de EPES y que puede ser objeto además, aunque tampoco de no ser así quedaría excluida del legítimo ejercicio por su parte, del derecho a su externalización ex art. 42 ET, pero sí dificulta más evidentemente la consideración como se pretende, nos encontremos ante una mera puesta a disposición de trabajadores en favor de la contratante...'.

Acabando por concluir esta Sala entonces que '... en definitiva nos encontramos por tanto ante una actividad y unos trabajos desarrollados por parte de la contratante, absolutamente diferenciados con el objeto de los servicios externalizados objeto de la contrata y que por tanto, no hay confusión de actividades con trabajos indiferenciados para contratante y contratista, ni de plantillas, lo que se ve corroborado por el hecho de que como sintetiza la sentencia de instancia en sede de fundamentación jurídica, el horario de las actoras como se ha dicho es totalmente diferente del personal de EPES y sin sometimiento a sus turnos rotatorios, es la contratista la que fija las vacaciones de las demadantes, encargándose de ello su coordinador, que permanece toda la mañana en la misma sala que las actoras, que gestionan por su parte todo lo relacionado con los cuadrantes del personal, asistencias, cursos de formación, comidas de coordinadores, uniformidad etc. En definitiva, todo el soporte administrativo de la actividad asistencial que exclusivamente lleva a cabo el personal del EPES, incluido por tanto el acceso a caja y su arqueo. No siendo óbice a tal consideración, el que cuenten con teléfono que les proporciona el EPES, pues prestan servicio como se ha visto en sus locales o como también se aduce, en sus comunicaciones por correo electrónico se identifiquen como personal de dicho organismo sin referencia a su pertenencia a empresa externa, pues además de que por los servicios que prestan, netamente administrativos resultan fácilmente diferenciables del personal del EPES como se recoge en el h.p. 4 no combatido en dicho extremo, tienen un correo electrónico en el que consta su nombre seguido de 'ext@juntadeandalucía.es'. Y tampoco el hecho de que los protocolos de actuación le sean suministrados por EPES o reciban 'comunicaciones' tanto del director provincial como del resto de personal de EPES, dado que sus funciones como se ha dicho con reiteración son exclusivamente las administrativas y en cualquier caso, como señala la jurisprudencia en primer lugar referida, las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida 'ex lege', precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos...'.

Y siendo así que ahora igualmente y tal como se desprende del inalterado relato de probados de la sentencia de instancia, el recurrente presta sus servicios de técnico informático en la sede de la EPES en Granada, en el que hay un supervisor de la demandada, que es la que le abona la nómina, los gastos por dietas, paga el ADSL por el teletrabajo y le dota de teléfono móvil corriendo con los gastos de su mantenimiento, le incluye en los servicios de prevención que contrata para sus trabajadores, es la que le autoriza permisos y vacaciones, organiza su plan de trabajo, gestiona su registro de jornada y cuadrantes de los técnicos de sistemas del 061 de Granada, controlando la ficha presencial y de localización del recurrente, le proporciona formación, le imparte instrucciones y organiza el trabajo de los técnicos de sistemas y por último, gestiona el procedimiento general para la comunicación de errores/incidencias conocido como MANSI. No cabe sino concluir junto con la sentencia de instancia, que nos encontramos ante supuesto de lícita descentralización productiva, dado que en definitiva y como para supuesto análogo al de litis concluye entre otras STS 7.2.22, la contratista ejerce como empresario real del trabajador, disciplinando el plan d e actuación programa de trabajo y el control horario, así como las vicisitudes del vínculo de trabajo (enfermedad, permisos etc) que evidencian en definitiva, el poder de dirección de la misma y que no quedarían enervadas tampoco en el caso que ahora nos ocupa, por las circunstancias que ya se relacionaron en el motivo precedente a fin de denegar su acceso al relato de probados por considerarlas irrelevantes a los fines pretendidos, por las razones entonces expuestas que se dan por reproducidas.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Augusto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 13 de octubre de 2021, en Autos núm. 625/19, seguidos a su instancia, en reclamación de materias laborales individuales, contra ILUNIÓN EMERGENCIAS S.A. y la EMPRESA PÚBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3307/21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3307/21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'