Sentencia Social Nº 1845/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1742/2016 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1742/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/002453

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0002453

SENTENCIA Nº: 1845/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 27 de septiembre de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Rubén contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 24 de mayo de 2016 , dictada en proceso sobre (RPC), y entablado porel citado recurrentefrente aVIAS Y CONSTRUCCIONES S.A.y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Que D. Rubén con D.N.I NUM000 trabaja para la empresa 'VÍAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.' con antigüedad desde el 1 de febrero de 2009, con categoría de licenciado y salario bruto mensual de 3.866,61 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

SEGUNDO.- Que D. Rubén no es delegado de personal ni lo ha sido en el último año.

TERCERO.-Que la relación laboral se encuentra incluida en el Convenio Colectivo del sector de la Construcción de Gipuzkoa (B.O.P. 31 de agosto de 2007) así como el V Convenio General de la Construcción de (B.O.E. 15 de marzo de 2012).

CUARTO.- Que D. Rubén fue contratado para prestar sus servicios en la obra para la construcción de la línea Lasarte-Hendaia, tramo Loiola-Herrera y la oficina de obra de la UTE se fijó en el local del Paseo Ubarburu nº 30, Polígono 27 de la localidad de Martutene,

QUINTO.-Que según convenio la jornada anual es de 1690 horas y D. Rubén realizó 1752 horas en 2014.

SEXTO.- Que D. Rubén trabajó en el año 2014 las siguientes horas:

Jornadadiaria8 horas/día

días

trabajadostotal horasdías trabajadosene-14 18- ¿ -1447-8-9-10-13-14-1516-17-21 -22-23-24-27-28-29-30-31feb-14201603-4-5-6-7- 10-11-12-13-14-17-18-19-20-21 -24-25-26-27-28mar-14211683-4-5-6-7-10-11-12-13-14-17-18-19-20-21 -24-25-26-27-28- 31abr- 14141121-2-3-4-7-8-9-10-11 -24-25-28-29-30may-14201605-6-7-8-9-12-13-14-15-16-19-20-21 -22-23-26-27-28-29-30jun-14211682- 3-4-5-6-9-10-11-12-13-16-17-18-19-20-23-24-25-26-27-30jul-14181441-2-3-4-7-8-9-10-11-14-15-21 -22-23-24-28-29-30ago- 14141124-5-6-7-8-11 -12-13-14-25-26-27-28-29sep-14221761-2-3-4-5-8-9-10-11-12-15-16-17-18-19-22-23-24-25-26-29- 30oct- 14171361-2-3-6-7-8-9-10-20-21-22-23-24-27-28-29-30-31nov-14201603-4-5-6-7-10-11 -12-13-14-17-18-19-20-21-24-25-26-27-28die- 14141121-2-3-4-5-9-10-11-12-15-16-17-18-19TOTAL

20141752

SÉPTIMO.- Que D. Rubén disfrutó de los siguientes días de vacaciones; del 16 al 20 de julio de 2014, del 18 al 24 de agosto de 2014 y del 13 al 20 de octubre de 2014.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'QueDESESTIMOla demanda interpuesta por D. Rubén y, en consecuencia, ABSUELVO a la mercantil VÍAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.' de la pretensión ejercitada en su contra, con todos los pronunciamientos favorables.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida en suplicación desestimó la demanda de Don Rubén , en la que interesaba la condena a la empresa, Vías y Construcciones SA, al abono de dietas por desplazamientos y horas extraordinarias.

En demanda solicitaba las dietas generadas por el desplazamiento desde su residencia habitual en Vitoria, hasta su centro de trabajo en San Sebastián, concretamente en Martutene, por existir entre su domicilio y el centro de trabajo 110 km, de forma que según la normativa interna de movilidad geográfica le correspondía una dieta de 41,50 euros por día natural toda vez que el desplazamiento tenía una duración superior a nueve meses, señalando que, sin embargo, la empresa únicamente le abonaba media dieta (12,387 euros) por día trabajado, y concluía interesando 12.387 euros por este concepto devengado entre abril de 2014 y marzo de 2015.

La decisión de instancia rechaza la pretensión referida a las dietas, única discutida en el recurso de suplicación (así expresado en el motivo tercero del mismo), partiendo de la contratación del demandante el 1 de febrero de 2009 para prestar servicios en el centro de trabajo denominado 'Construcción de la Línea Lasarte- Hendaia, tramo Loiola-Herrera', de manera que si bien su domicilio está en Vitoria, no hay desplazamiento dada la determinación en contrato de su centro de trabajo, fijándose la oficina de obra de la UTE en la localidad de Martutene (hecho probado cuarto de la sentencia), por lo que ni conforme al convenio colectivo general de la Construcción, ni de acuerdo con el convenio colectivo sectorial provincial tiene el actor derecho a la dieta que reclama al no existir traslado de centro de trabajo a otro distinto.

Pero tampoco con arreglo a la normativa interna de la empresa sobre movilidad geográfica que, maneja un concepto de traslado que determina que técnicamente no haya existido tal en el caso del actor.

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos, amparados en la letra b) del art.193 LRJS , se dirigen a la revisión de la crónica judicial, en concreto persiguen la modificación del hecho probado primero de la sentencia, y la adición de un nuevo ordinal.

En orden a la primera de las revisiones solicitadas, consiste la misma en añadir al ordinal primero (expresivo de la prestación de servicios por el actor para la demandada desde el 1 de febrero de 2009, con categoría profesional de licenciado, y señalando el salario bruto mensual que percibe), un párrafo del siguiente tenor literal: 'No obstante, el actor viene prestando servicios en la empresa demandada con anterioridadal 1 defebrero de 2009, llevando a cabo sus labores en diferentes obras, habiéndose incorporado a la de Donostia el 5 de noviembre de 2008'.

Apoya la variación en el informe de vida laboral (folio 91), y en el acta del comité de gerencia de 19 de noviembre de 2008 (folios 126 a 128), de forma que sostiene que fue desplazado de centro de trabajo y no fue contratado desde el inicio para prestar servicios en la obra de San Sebastián.

Novación que fracasa en primer lugar por ser una cuestión introducida novedosamente en el recurso; desde demanda, el sustento de la dieta a razón de 41,5 día natural, lo constituye que su centro de trabajo se encuentra en San Sebastián, en Martutene, y su domicilio en Vitoria, fijando su antigüedad el 1 de febrero de 2009, fecha de suscripción del contrato para la prestación de servicios en San Sebastián, sustento de la pretensión que reproduce en el acto de juicio tal y como se desprende de la sentencia (fundamento de derecho cuarto), por lo que no cabe admitir la línea jurídica que ahora pretende introducir.

En todo caso, y descendiendo a los requisitos precisos para que prospere toda reforma de la crónica judicial, venimos exigiendo, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , y 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 ), que se indique la concreta redacción propuesta, expresiva de los hechos que hayan de adicionarse, rectificarse o suprimirse, y su apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, sin que sea posible llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte.

Por lo demás y cuando el sustento de la reforma son los documentos, se ha de citar la concreta documental, de la que se desprenda de forma clara, patente y directa, sin necesidad de conjeturas, la variación que se pretende, tendente a corregir el error judicial cometido, y trascendente para el fallo, sin que sea posible sustentarla con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Y resulta que en este supuesto del informe de vida laboral del actor se desprende que ha venido prestando servicios antes del contrato de 1 de febrero de 2009 para la demandada, pero no las circunstancias laborales en que lo hizo en virtud de los contratos que haya podido suscribir, sin que el acta del comité de gerencia de 19 de noviembre de 2008 pueda servir para demostrar una prestación de servicios anterior del actor en la obra, máxime cuando dicho documento ya ha sido valorado por la Magistrada, y mucho menos que ese dato pueda apoyar el derecho del actor a las dietas que reclama.

En orden a laadición de un nuevo ordinaltendente a expresar que en la empresa exista una normativa interna denominada de Norma de Movilidad geográfica de septiembre de 2007, que regula el procedimiento de actuación y las compensaciones económicas en los traslados y desplazamientos de personal desde un centro a otro, y que resulta de aplicación al actor en cuanto titulado, el añadido deviene superfluo puesto que ya se remite la sentencia a dicha normativa, y parte de la aplicación de la misma al actor, si bien descarta que con apoyo en la misma tenga derecho a las dietas que postula.

TERCERO.-El tercer y último motivo impugnatorio denuncia la infracción de la normativa sobre movilidad geográfica de la empresa, y el art.29 del convenio colectivo de la Construcción de Gipuzkoa, así como la STS de 5 de octubre de 2010 , sosteniendo que se han aplicado incorrectamente dichas normas y obviado la doctrina contenida en la sentencia, al no haber tenido en cuenta el Juzgado que el actor ya percibe unas dietas y unos gastos de locomoción tanto antes de prestar servicios en la obra de San Sebastián como una vez incorporado a la misma, apoyando documentalmente este dato (indicando los folios 95 a 107 y 129 a 141 de las actuaciones). Sostiene así que la empresa reconoce con esos pagos aun cuando sea tácitamente que el actor se encuentra desplazado a pesar que en el contrato de obra esté previsto como centro de trabajo San Sebastián, porque de no ser así no percibiría compensación alguna por lo que estamos ante un derecho consolidado al percibir dietas por desplazamiento desde el inicio de la relación laboral en 2006.

Sobre esta base, y con sustento en la normativa interna de la empresa sobre movilidad geográfica, concluye que las dietas abonadas corresponden a desplazamientos a obras del extrarradio, en tanto que tiene derecho a las dietas por desplazamiento temporal conforme a dicha normativa al ser una distancia superior a 100 km, de forma que la empresa debe abonarle los 41,5 euros por día natural que reclama durante el periodo al que se contrae su petición, apoyando esta pretensión también en el art.29 del convenio colectivo provincial.

Incide en que se trata de una condición más beneficiosa adquirida, un derecho consolidado dado el abono de media dieta por día trabajado que le reconoce la empresa, si bien ha de percibir la dieta completa por día natural que reclama.

Censura jurídica abocada al fracaso. Del relato fáctico se desprende que el actor fue contratado el 1 de febrero de 2009 para prestar servicos en el centro de trabajo denominado 'Construcción de la Línea Lasarte- Hendaia, tramo Loiola-Herrera', fijándose la oficina de obra de la UTE en la localidad de Martutene, contrato en el que figura su domicilio en Vitoria.

No hay desplazamiento del demandante ni conforme a su contrato de trabajo ¿en función del centro de trabajo que determina-, ni con arreglo al convenio colectivo -art.80 del convenio colectivo general de la construcción, y 38 del sectorial provincial-, puesto que no hay desplazamiento del trabajador ante la clara determinación en contrato de su centro de trabajo, que es la premisa ineludible para amparar las dietas por desplazamiento conforme a dichos convenios colectivos.

Pero tampoco con sustento en la normativa interna de la empresa sobre movilidad geográfica (aplicable al actor dado que es personal titulado), obrante en autos (folios 114 y siguientes), norma que al regular tanto el desplazamiento como el traslado distingue los tres supuestos de movilidad geográfica como consecuencia decambios de centro de trabajo de los empleados, premisa básica para apreciar el desplazamiento temporal, el desplazamiento a obra del extrarradio, o el traslado según la propia normativa que define municipio de residencia conceptuándolo como el del centro de trabajo en el que el empleado fue contratado inicialmente o su último destino en caso de haber sido trasladado.

En el caso del actor, el municipio de residencia es San Sebastián puesto que en dicha localidad radica el centro de trabajo según el contrato de 1 de febrero de 2009.

El hecho de que el actor perciba media dieta por día trabajado se justificaría según la empresa en el art.29 del convenio colectivo de la construcción de Gipuzkoa (Los trabajadores en obra devengarán media dieta cuando puedan volver a pernoctar a su domicilio habitual y siempre y cuando tengan que realizar un recorrido superior a diez kilómetros entre el domicilio del trabajador y centro de trabajo inicial. Este derecho a media dieta existirá incluso aunque no se produzca desplazamiento entre centros de trabajo¿.).

Sin perjuicio de que la lectura del concreto articulo del convenio colectivo provincial no apoya con claridad el percibo de la media dieta que, sin embargo, viene cobrando el demandante (no consta una distancia de 10 km desde su residencia a la obra, tampoco claramente si se desplaza a ésta o su labor la realiza en la oficina de Martutene), en todo caso a la luz de ese dato podrá plantearse si ha generado un derecho adquirido al percibo de esa media dieta por día trabajado al menos desde febrero de 2009, pero no es posible amparar el derecho a una dieta por día natural de 41,5 euros como se pretende porque carece de apoyo en la normativa interna invocada, tampoco en los convenios colectivos, ni desde luego ostenta un derecho adquirido en tal sentido porque nunca la ha percibido.

Lo expuesto determina previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación integra de la sentencia recurrida en sus propios razonamientos.

CUARTO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Sedesestimael recurso de suplicación interpuesto por Don Rubén contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián dictada el 24-5-16 , en los autos nº 477/15, seguidos por el citado recurrente contraVIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1742-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1742-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.