Sentencia SOCIAL Nº 1845/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1827/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1827/17
Recursos de Suplicación - 001827/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
En València, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1845 DE 2018
En el Recursos de Suplicación - 001827/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de enero
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX, en los autos 000970/2015, seguidos sobre
Minusvalia, a instancia de Dª Andrea , asistida del Letrado d. José Zomeño Nicolás, contra CONSELLERIA
DE BIENESTAR SOCIAL DE LA G.V., y en los que es recurrente Dª Andrea , habiendo actuado como Ponente
el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con estimación de la demanda formulada por Dª. Andrea contra la CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCIAL de la GENERALITAT VALENCIANA, debo declarar y declaro que la demandante se halla afecta de un grado de discapacidad global del 46% y, en su consecuencia, revoco la Resolución impugnada dictada por la demandada en fecha 22/12/2014, condenando a ésta a estar y pasar por dichas declaraciones.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º.-La demandante, Dª. Andrea , con D.N.I. nº NUM000 y nacida el día NUM001 /1975 fue diagnosticada en 2008 de Leucemia Linfoide, iniciando tratamiento en el Servicio de Oncología Radioterápica del Hospital General Universitario de Elche el día 23/09/2008. (Docs. nºs. 1 a 7 del Expediente Administrativo). 2º.-La demandante solicitó en fecha 02/01/2009 ante la Consellería de Bienestar Social una prestación de invalidez no contributiva, siendo citada por el Centro de Valoración y Orientación de Discapacitados de Alicante para el día 21/04/2010 a los efectos de valorar el grado de minusvalía de la solicitante, y reconocida y valorada, se dictó Resolución de esa misma fecha por la que se otorgaba a la interesada un grado de discapacidad del 56% relativo a las Limitaciones en la Actividad en categoría física y 9 puntos relativos a Factores Sociales Complementarios según Dictamen Social de fecha 21/04/2010, lo que alcanzaba un grado de minusvalía global del 65%, sin necesidad de concurso de 3ª persona, ni movilidad reducida, y con revisión a partir del día 21/04/2012.

(Docs. nºs. 8 a 24 del Expediente Administrativo). 3º.-En fecha 08/02/2012 se cita a la interesada para la revisión de grado, no acudiendo ésta a la cita. Con fecha 13/11/2012 se vuelve a citar a la interesada para la revisión de grado y tampoco acude a la cita, por lo que la Consellería dictó Resolución con fecha 27/02/2013 declarando la caducidad y archivo del Expediente por no presentarse la interesada a reconocimiento. (Docs.

nºs. 25 a 27 del Expediente Administrativo). 4º.- La interesada solicitada la revisión por caducidad, siendo reconocida y valorada nuevamente por el Equipo de Valoración y Orientación, dictándose Resolución de fecha 22/07/2013 por la que se le otorga un grado de discapacidad del 33% relativo a las Limitaciones en la Actividad -categoría física- y 9 puntos relativos a Factores Sociales Complementarios según Dictamen Social de fecha 19/07/2013, lo que alcanzaba un grado de minusvalía global del 42%, sin necesidad de concurso de 3ª persona, ni movilidad reducida, y con revisión a partir del día 28/02/2015. (Docs. nºs. 28 a 43 del Expediente Administrativo). 5º.- Previa cita y revisión de la interesada, la Consellería reapertura el Expediente y dicta Resolución de fecha 22/12/2014 por la que se le otorga un grado de discapacidad del 12% relativo a las Limitaciones en la Actividad -categoría física- y se anula la puntuación correspondiente a Factores Sociales Complementarios, lo que alcanzaba un grado de minusvalía global del 12%, sin necesidad de concurso de 3ª persona, ni movilidad reducida, con vigencia desde 01/03/2015 y validez definitiva. Consta en el Expediente Administrativo un Dictamen Social de fecha 15/12/2014, relativo a la presente revisión, que sigue otorgando 9 puntos por Factores Sociales Complementarios. (Docs. nºs. 44 a 60 del Expediente Administrativo). 6º.- Con fecha 05/03/2015, la interesada presentó ante la Consellería escrito de Reclamación Previa frente a la anterior Resolución de 22/12/2014. Con fecha 07/05/2015 se emite nuevo Dictamen Social por el que se valoran los Factores Sociales Complementarios en 9 puntos. Con fecha 12/05/2015 se dicta Resolución por la que se desestima la Reclamación Previa interpuesta por la interesada, por no aportar pruebas suficientes que desvirtúen la Resolución impugnada. (Docs. nºs. 61 a 75 del Expediente Administrativo). 7º.-La actora presentó demanda en fecha 29/10/2015 que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad y tramitada con el nº 970/2015 de procedimiento. (Constancia en autos). 8º.- La actora viene padeciendo una enfermedad crónica desde el año 2008, que el Informe médico de fecha 12/06/2015, emitido por el Servicio de Hematología del Hospital de la Vega Baja expone con el siguiente diagnóstico y procedimiento a seguir: Quimioterapia combatir. Leucemia linfoide crónica recidiva. Gammapatía monoclónica. (Doc. nº. 82 del Expediente Administrativo). 9º.-Con fecha 02/08/2016, la demandante es reconocida por el Médico Forense, por petición expresa de su demanda, el cual emitió el correspondiente Informe con las siguientes conclusiones: Su estado psicofísico, condicionado por Leucemia Linfoide, tiene carácter crónico. Su capacidad psicofísica para garantizar el bienestar socio-personal, se encuentra disminuida. Por tanto, dadas las características de la alteración y/o anomalía presente y su grado de repercusión en los elementos integrantes de la capacidad (según Baremo para Evaluación de las Consecuencias de la Enfermedad de acuerdo con lo establecido en el R.D. 1971/1999 de 23 de diciembre para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía), se considera que del estado psicofísico del informado se deriva un porcentaje de discapacidad del 37%. El Médico Forense termina haciendo la siguiente observación: 'A fin de obtener el grado total de minusvalía, al porcentaje de discapacidad global establecido habría que sumar la puntuación obtenida por 'factores sociales complementarios', examinadas las circunstancias concurrentes y aplicados los Baremos Sociales legalmente establecidos'. (Constancia en autos). 10º.-Los Dictámenes o Baremos Sociales emitidos por la entidad demandada, en fechas 21/04/2010, 19/07/2013, 15/12/2014 y 07/05/2015, cuyo contenido íntegro se da por reproducido a efectos probatorios, han hecho constar los siguientes datos del demandante: Factor familiar: Unidad de convivencia compuesta por la interesada, un hijo mayor de edad y tres hijos menores en edad escolar. Factor económico: Ingresos totales de la unidad de convivencia: 0'00.-€/mes; vivienda cedida en uso por el padre de la solicitante. Factor Laboral: Persona desempleada, no demandante de empleo.

Trabajos anteriores en el campo y en el almacén. Nivel cultural: Estudió hasta 5º de EGB. Sabe poner su nombre. Factor entorno: Entorno geográfico normalizado. Vivienda unifamiliar en condiciones inadecuadas.

La puntuación del baremo de factores sociales complementarios ha sido de un total de 9 puntos, de los cuales 2 corresponde al factor familiar, 3 corresponde al factor económico, 0 al factor laboral, 3 al factor cultural y 1 al factor entorno. (Docs. nºs. 20-21, 36-37, 54-55 y 71 del Expediente Administrativo). 11º.-Con fecha 27/11/2015, la interesada ha vuelto a solicitar, ante la Consellería, la valoración del grado de discapacidad. (Doc. nºs. 76 a 87 del Expediente Administrativo). 12º.- Lainteresadaestá citada por la Consellería para nueva valoración el día 30/01/2017. (Doc. nºs. 88 a 90 del Expediente Administrativo). 13º.- Consta agotada la vía previa.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª Andrea . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora, la sentencia que ha estimado su demanda concediendo el grado de discapacidad global del 46%.

Lo primero que llama la atención es el hecho de que desde la demanda se impugna la resolución de la demandada de fecha de salida 16 de diciembre de 2014, confirmada en vía administrativa por resolución de 12 de mayo de 2015, por la que se concede a la actora el grado de discapacidad del 12%, disminuyendo el grado acordado en anteriores reconocimientos, suplicando en la demanda que 'se declare la situación de minusvalía y grado de la misma que padece la actora es superior al 12%, en atención a la entidad de las dolencias, patologías y secuelas padecidas condenando a la demandada en su respectiva responsabilidad a estar y pasar por tal declaración.', de lo que se desprende que la actora pudiera carecer de gravamen para recurrir desde el momento en que se ha estimado su pretensión en la demanda que ha concedido un grado de discapacidad superior al 12%.

No obstante se va a entrar en las cuestiones que el recurso suscita para evitar cualquier indefensión que pudiera alegarse.



SEGUNDO.- El recurso contiene un único motivo, que no se impugna, formulado por el apartado c) del art. 193 de la LRJS, en el que se denuncia la infracción del art. 5 del RD 1971/1999 de 23 de diciembre, por considerar que las dolencias que aquejan a la actora son de suficiente entidad como para acceder a un grado de discapacidad igual o superior al 65%, grado que se reclama ahora en el recurso. Razona el recurrente, que a la vista de los documentos que existen en el expediente administrativo, y en relación con lo contemplado en el RD 1971/1999, de 23 de diciembre, no se han aplicado de forma correcta las pautas de valoración de la discapacidad de la demandante, considerando que de la enfermedad que padece la demandante se desprende una incapacidad grave o muy grave para las actividades fundamentales en orden a la vida diaria, con evidentes signos de avance de la enfermedad al tratarse de un proceso degenerativo y progresivo, tratándose de un cuadro clínico irreversible e incurable, alegando que tras la revisión fijada por la Consellería para el 31-1-2017, días después de la vista, le ha sido concedido la minusvalía igual o mayor al 65% que solicita, siendo que se aportó la misma documentación.

Los hechos probados de la sentencia, que no se han impugnado y son vinculantes para esta Sala, relatan el supuesto a enjuiciar. Dice la sentencia que la actora, nacida el NUM001 -1975, fue diagnosticada en 2008 de leucemia Linfoide, iniciando tratamiento en el Servicio de Oncología Radioterápica del Hospital General Universitario de Elche el día 23/09/2008; que solicitó en fecha 02/01/2009 ante la Consellería de Bienestar Social una prestación de invalidez no contributiva, alcanzando un grado de minusvalía global del 65%, sin necesidad de concurso de 3ª persona, ni movilidad reducida, y con revisión a partir del día 21/04/2012; que posteriormente se le citó para la revisión de su grado hasta dos veces y al no acudir se declaró la caducidad y archivo del Expediente por no presentarse la interesada a reconocimiento. La interesada solicitó la revisión por caducidad, concediéndosele un grado de minusvalía global del 42%; que previa cita y revisión de la interesada, la Consellería reapertura el Expediente y dicta Resolución de fecha 22/12/2014 por la que se le otorga un grado de discapacidad del 12% relativo a las Limitaciones en la Actividad -categoría física- y se anula la puntuación correspondiente a Factores Sociales Complementarios, lo que alcanzaba un grado de minusvalía global del 12%, sin necesidad de concurso de 3ª persona, ni movilidad reducida, con vigencia desde 01/03/2015 y validez definitiva. Con fecha 05/03/2015, la interesada presentó ante la Consellería escrito de Reclamación Previa frente a la anterior Resolución de 22/12/2014. Con fecha 07/05/2015 se emite nuevo Dictamen Social por el que se valoran los Factores Sociales Complementarios en 9 puntos. Con fecha 12/05/2015 se dicta Resolución por la que se desestima la Reclamación Previa interpuesta por la interesada, por no aportar pruebas suficientes que desvirtúen la Resolución impugnada. Señala la sentencia que la actora viene padeciendo una enfermedad crónica desde el año 2008, que el Informe médico de fecha 12/06/2015, emitido por el Servicio de Hematología del Hospital de la Vega Baja expone con el siguiente diagnóstico y procedimiento a seguir: Quimioterapia combatir. Leucemia linfoide crónica recidiva. Gammapatía monoclónica.

A continuación relaciona el informe del Médico Forense que ha seguido la magistrada de la instancia para valorar la discapacidad que concede la sentencia. Insiste en que siempre se han reconocidos 9 puntos de factores sociales complementarios; y, finalmente, la sentencia da cuenta de que se ha vuelto a solicitar por la actora revisión de su discapacidad y está citada para unos días después del juicio.

Con estos datos la sentencia recurrida considera, siguiendo el informe del médico forense, que la discapacidad de la demandante se debe calificar dentro del capitulo 6 (Sistema Hematopoyético- del mencionado Real Decreto, proporciona los criterios para la valoración de la discapacidad producida por enfermedades que afectan a los glóbulos rojos, los polimorfonucleares, el sistema linfoide, el sistema monocito-macrofágico, las plaquetas y la coagulación) del Anexo I aparatado A del RD 1971/1999 en el grado de discapacidad 3 que equivale a una discapacidad moderada (de 25% a 49%) accediendo al porcentaje otorgado en el informe forense que concede el 37%, al que suma los 9 puntos de factores sociales complementarios.

Pues bien, ya entrando a resolver el recurso de suplicación formulado en los términos antes expuestos, a lo dicho sobre la posible falta de gravamen para recurrir, se une la defectuosa formulación del recurso. En efecto, no es correcta la técnica utilizada de señalar solo el art. 5 del Real Decreto 1971/1999, que determina la reglas generales aplicables a la valoración de la discapacidad, sin mencionar el concreto capitulo del Anexo I que determina las concretas incapacidades con sus grados, para conceder el grado de minusvalía, lo que implica una denuncia indeterminada de norma incompatible con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ( STS de 22 de mayo de 2001), y la Sala que no puede valorar todos los dictámenes médicos aportados en la prueba, por ser una facultad que la ley asigna al juzgador de la instancia ( art. 97.2 de la LRJS), ni de oficio las deficiencias que se derivan de las patologías que presenta la demandante ya que con ello estaría asumiendo una obligación que incumbe al recurrente y haría dejación de su obligado deber de imparcialidad, con la consiguiente indefensión para la contraparte.

Además, no procede dar efecto retroactivo al grado de discapacidad declarado con posterioridad al examinado en este procedimiento, lo que tampoco se prueba, porque para ello se ha tenido en cuenta una valoración realizada en otro momento posterior de evolución de la enfermedad que padece la actora.

Las consideraciones expuestas determinan que el recurso deba ser desestimado, además porque no se cumple la exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia 'no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia '( STS 25 de abril de 2002 - rec. 2500/2001-) y en el presente caso, el recurso se limita a decir que la sentencia de instancia no aplica correctamente el art. 5 del Real Decreto 1971/1999, por lo que procede, según ya se adelantó, el rechazo de la censura jurídica deducida contra la sentencia de instancia, y del recurso, pues lo contrario supondría la construcción de oficio del recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Andrea , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Elche, de fecha 11 de enero de 2017; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1827 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a cinco de junio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.