Sentencia SOCIAL Nº 1847/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1681/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1681/2019

NIG PV 48.04.4-19/000664

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0000664

SENTENCIA N.º: 1847/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ERAIKUNTZA BIRGAIKUNTZA ARTAPENA S.L. -E.B.A. S.L.- contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 27 de junio de 2019, dictada en proceso sobre AEL , y entablado por Nazario frente a PROMOCIONES PRELLEZO S.L., LIBERTY SEGUROS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y ERAIKUNTZA BIRGAIKUNTZA ARTAPENA S.L. -E.B.A. S.L.-.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO: El demandante prestó servicios para la empresa PROMOCIONES PRELLEZO SL desde el 17 de agosto de 2017 hasta el 19 de octubre de 2017, con categoría profesional de oficial de primera; prestó servicios en el centro de trabajo urbanización Landaida Goikoa de Berango, en la obra Colegio Público Luis Briñas de Bilbao.

Sufrió un accidente de trabajo el 30 de agosto de 2017 siendo declarado afecto de Incapacidad Permanente Total con fecha de 24 de octubre de 2018.

SEGUNDO: ERAIKUNTZA BIRGAIKUNTZA ARTAPENA SL era la empresa principal de la citada obra y había contratado a la empleadora.

TERCERO: Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de la Construcción de Vizcaya.

CUARTO: PROMOCIONES PRELLEZO SL tenía concertada con la aseguradora LIBERTY SEGUROS póliza de seguros de accidentes convenios, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido al obrar en autos, en que la se identifica como datos del riesgo Convenio Construcción Cantabria, estableciéndose una garantía para el caso de invalidez permanente total de 28.000 euros.

Dicha cantidad de 28.000 euros ha sido consignada por la aseguradora para pago habiendo sido entregada al actor.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Nazario frente a PROMOCIONES PRELLEZO SL y ERAIKUNTZA BIRGAIKUNTZA ARTAPENA SL, debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas a abonar al actor la suma de 37.000 euros; absolviendo a LIBERTY SEGUROS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA de las pretensiones formuladas en su contra. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la empresa condenada solidariamente, ERAIKUNTZA, BIRGAIKUNTZA S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Bilbao, de fecha 27 de junio de 2.019, que estima la demanda interpuesta contra ella y le condena solidariamente, junto a PROMOCIONES PRELLEZO S.L., a abonar al actor la cantidad de 37.000 euros, absolviendo a la codemandada LIBERTY SEGUROS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

La parte demandante y la compañía Liberty han impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los el primer motivo del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la revisión de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la ampliación del HP cuarto, para hacer constar que 'el carácter regularizable de la póliza obligaba al empresario a que en el plazo de dos meses a la finalización de la anualidad del seguro, comunicase a la aseguradora las contrataciones realizadas durante la anualidad vencida, con el fin de modificar y regularizar la prima a abonar, a las circunstancias acaecidas en la empresa';proponiendo como documento base de la revisión la póliza de seguro aportada por la aseguradora.

Rechazamos esta propuesta de ampliación fáctica. En primer lugar, porque el hecho probado cuarto ya tiene por reproducida íntegramente la póliza de seguro, (folios 134 y ss.), de manera que huelga una mayor concreción al respecto. Pero es que además, la redacción que propone la parte recurrente no concuerda con el tenor literal de la cláusula relativa a la regularización de la primaincorporada a las condiciones particulares, ( folio 135), puesto que omite la mención al 'número de empleados', tal y como denuncia la aseguradora en su escrito de impugnación.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la recurrente infracción del artículo 38 del convenio de la construcción de Vizcaya; alegando que la sentencia reduce indebidamente la indemnización a 28.000 euros, en lugar de los 65.000 euros aplicables en virtud del convenio de Bilbao; que la cláusula de 'regularización de la prima' obliga a informar a la aseguradora acerca de los trabajadores contratados en la anualidad anterior, y que como el accidente se produjo el 30 de agosto de 2017, la empleadora y tomadora del seguro, Promociones Prellezo SLU, no estaba obligada a la aseguradora de que había iniciado una obra en Bilbao, y, por tanto, no se debe limitar la responsabilidad de la aseguradora con los trabajadores en alta en la empresa; que debe condenarse a la aseguradora a abonar la totalidad de la indemnización fijada en el artículo 38 del convenio de la construcción de Vizcaya; que no son oponibles frente a terceros los incumplimientos por parte del tomador del seguro, ( STS , Sala 1ª, de 5 de marzo de 2004, 30 de junio de 2015 y 9 de diciembre de 2015); y que el trabajador se encontraba plenamente protegido por la póliza, puesto que al renovarse la póliza en marzo de 2018 Promociones Prellezo habría informado de los trabajadores contratados en Bilbao, procediendo Liberty a regularizar la prima según los convenios atenientes; y termina suplicando que se condene a Liberty a pagar la totalidad de la indemnización, desestimando la demanda instada contra ella.

El trabajador ha impugnado el recurso, alegando que en cualquier caso la recurrente debe ser condenada igualmente de forma solidaria junto con la aseguradora.

Liberty también impugna el recurso, alegando que el riesgo del convenio de la construcción de Vizcaya no está cubierto por la póliza, ex artículo 1 LCS.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y posicionamiento de la sentencia recurrida.

El actor sufrió un accidente de trabajo el 30 de agosto de 2017, y fue declarado en situación de IP total en fecha 24 de octubre de 2018. ERAIKUNTZA, BIRGAIKUNTZA S.L., es la empresa principal, la cual contrató a PROMOCIONES PRELLEZO S.L., empleadora del trabajador accidentado. Esta última empresa tenía contratado un seguro de accidentes de convenios con LIBERTY, cuyo riesgo asegurado es el convenio de la construcción de Cantabria, estableciendo una garantía para el caso de invalidez permanente total de 28.000 euros. Esta cantidad ha sido abonada por LIBERTY al actor.

La sentencia recurrida considera aplicable el convenio de la construcción de Vizcaya, - artículo 38-, que fija una indemnización de 65.000 euros para el caso de IP total derivada de accidente de trabajo; y condena a ambas empresas solidariamente a abonar al actor la cantidad de 37.000 euros, (ex artículo 15 del convenio), puesto que la póliza de seguro suscrita por la contratista con Liberty únicamente cubre un riesgo de 28.000 euros, suma que ya ha cobrado el trabajador.

B.- Normativa de aplicación.

El artículo 38 del convenio de la construcción de Vizcaya, que fija una indemnización de 65.000 euros, para los supuestos de IPT derivada de accidente de trabajo.

El artículo 15.2 del mismo convenio, que establece la responsabilidad de las empresas que subcontraten con otras por las indemnizaciones del artículo 38.

C.- Aplicación al caso concreto.

En el caso que nos ocupa, la sentencia no ha infringido el artículo 38 del convenio de la construcción de Vizcaya, (convenio que la parte recurrente considera de aplicación), sino que lo aplica estrictamente, por lo que el recurso no puede prosperar. La indemnización que fija dicho precepto para el caso de IPT derivada de AT, que asciende a 65.000 euros, puede ser cubierta por las empresas del sector, acudiendo a la póliza de seguro correspondiente, como indica el propio artículo 38 de la norma convencional; pero lo ocurrido en este caso es que dicho riesgo no estaba plenamente asegurado, de ahí la condena solidaria de ambas empresas por la parte no cubierta por la póliza, ex artículo 15.2 del propio convenio.

El recurso no puede ser estimado, porque no existe la denuncia normativa que esgrime, sino que el convenio de la construcción de Vizcaya se ha aplicado conforme a su tenor literal en la sentencia.

Puesto que las empresas codemandadas no aseguraron el riesgo descrito en el convenio de la construcción de Vizcaya, deben responder de manera directa y exclusiva de la parte de la indemnización no asegurada, por imperativo de la norma convencional, - tal y como ha resuelto la sentencia recurrida-.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 9 de junio de 2015, recurso 899/2015:

El problema se plantea por tanto a la hora de imputar las responsabilidades cuando, como en este caso, se observan desajustes entre el contenido prestacional de las mejoras directas establecidas en el convenio y lo que el empresario tomador concierta con el asegurador, lo que supone un eventual cumplimiento parcial de la obligación legal de la instrumentación de las prestaciones mediante el seguro o, lo que es lo mismo, una insuficiencia de seguro. En definitiva, se está dispensando una protección inferior a la requerida por el convenio colectivo. Si bien no puede conocerse la dinámica en la concertación del seguro, cuya prueba no está al alcance de los eventuales beneficiarios, hay que tener en cuenta el factor de la profesionalidad del asegurador, en cuanto con tal carácter interviene en la instrumentación con el contrato de seguro de las mejoras directas. Y es definitiva el tomador del seguro, la empresa en este caso, quien determina el alcance de la póliza, sabiendo de antemano el compromiso adquirido mediante convenio colectivo. De ahí que so pena de dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de lo contratado ( artículo 1.256 del Código civil ), el empresario incurre en responsabilidad frente al beneficiario acreedor de las mismas.

En definitiva por tanto, debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, quien debe asumir la responsabilidad frente a la trabajadora que se encuentra en situación de incapacidad permanente total, al tratarse de un riesgo previsto en el convenio colectivo y que sin embargo no ha sido contemplado en la póliza suscrita por la empleadora.

La cuestión a la que no enfrenta jurídicamente el recurso es el alcance de la póliza suscrita por la empresa contratista. El escrito de recurso no invoca tan siquiera la Ley de contrato de seguro, de manera que sus argumentaciones acerca del alcance de la póliza están huérfanas de soporte jurídico. Esto basta para desestimar el recurso. No obstante, y a efectos dialécticos, y por agotar el debate, queremos añadir que el riesgo de IP total, con el alcance recogido en el convenio de la construcción de Vizcaya, no está amparado por la póliza suscrita con Liberty. La descripción del riesgo es clara en la póliza, - folio 134-, y únicamente alcanza al convenio de la construcción de Cantabria y por un importe de 28.000 euros. Se trata nítidamente de unaconcreción y delimitación del riesgo asegurado, (y no una limitación de los derechos del asegurado), por lo que el resto de la indemnización, hasta los 65.000 euros, no quedan amparados por la póliza, como ha declarado la sentencia de instancia.

No resulta de aplicación la jurisprudencia que invoca el recurso acerca del carácter inoponible frente al asegurado de los incumplimientos del tomador. La cláusula de 'regularización de la prima' se refiere a la modulación del importe de la misma en relación con el número de asegurados, pero no tiene nada que ver con la ampliación del riesgo cubierto que pretende la parte recurrente. Nos hallamos, insistimos, ante una concreción del riesgo asegurado, que no supera la cuantía de 28.000 euros por IP total, de ahí la condena solidaria de las empresas codemandadas por la parte no asegurada.

Como afirma la reciente sentencia del TS de fecha 29 de enero de 2019, recurso 3326/2016:

Son ya varias las sentencias de esta Sala en las que hemos tenido ocasión de expresar nuestra doctrina al respecto.

Como decimos en las SSTS 18/2/2016, rcud. 3136/2014 , y 25/4/2017, rcud. 848/2016 , 'En el derecho de seguros es clásica la distinción entre cláusulas lesivas y cláusulas limitativas. Las primeras son siempre inválidas, en tanto que las limitativas pueden alcanzar validez si cumplen las dos condiciones que enumera la ley; esto es, que se destaquen de modo especial y que sean específicamente aceptadas por escrito. La consideración como lesiva de una cláusula se fundamenta en la desproporción o desequilibrio insuperables que, en la economía del contrato, produce en perjuicio del asegurado. Ese vicio de lesividad comporta la nulidad de la cláusula y no la del resto del contrato, esquema que responde al conocido de la nulidad parcial del contrato. Por el contrario, puede entenderse que son cláusulas limitativas las que restrinjan los derechos del asegurado, sin llegar a producir la desproporción o desequilibrio insuperables de su posición jurídica en la economía del contrato. Por ello, se consideran válidas si cumplen los requisitos formales antes reseñados.

Ocurre, sin embargo, que una buena parte de las cláusulas que merecen el calificativo de limitativas suponen, a la vez, un instrumento de delimitación del riesgo cubierto por el contrato. Por ello, el criterio mayoritario en la doctrina y en la jurisprudencia civil es tratar de separar ambos tipos de cláusulas, excluyendo a las puramente delimitadoras del riesgo cubierto del doble requisito impuesto a las puramente limitativas por el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro . De esta forma, existe consenso en considerar que los derechos del asegurado son delimitados siempre que una cláusula acota el riesgo objeto de cobertura por medio del contrato de seguro y, por el contrario, son limitados sólo cuando tal cláusula, al perfilar el riesgo cubierto excluye supuestos que de ordinario o usualmente quedan comprendidos dentro del mismo. En definitiva, como pone de relieve la STS -Sala 1ª- de 5 de junio de 1997 , 'La concreción del riesgo asegurado no supone limitación en los derechos del asegurado'. Y, además, deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquéllas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo (como es la circunstancia del caso presente) y en qué ámbito espacial ( STS 1ª de 18 de mayo de 2009, Rec. 40/2004 ).'

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia, con imposición de costas a la empresa vencida en el recurso, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado social de las partes impugnantes hasta la cuantía de 600 euros para cada una de ellas, cantidad que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por ERAIKUNTZA, BIRGAIKUNTZA S.L., y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Bilbao en fecha 27 de junio de 2.019, autos 71/2019; con imposición de costas a la empresa vencida en el recurso, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado social de las partes impugnantes hasta la cuantía de 600 euros para cada una de ellas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1681-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1681-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.