Sentencia Social Nº 1847, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 14 de Julio de 2000

Fundamentos

EDª. Mª ASUNCION BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 1847/00

MLA

ILMO. SR. D. MIGUEL A. FERNÁNDEZ OTERO

      PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN L. MARTINEZ LOPEZ

ILMO. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

      A Coruña, a catorce de julio de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

      EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

      En el recurso de Suplicación núm. 1847/00 interpuesto por D. BEATRIZ ALICIA C contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Vigo siendo Ponente ILMO. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO Que según consta en autos se presentó demanda por D. BEATRIZ ALICIA C en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL POR MATERNIDAD siendo demandado I.N.S.S., T.G.S.S. Y D. ROLANDO RODRIGUEZ LOPEZ en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 724/99 sentencia con fecha diez de febrero de dos mil por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

      SEGUNDO Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

      "PRIMERO.- La demandante Dª Beatriz Alicia C , mayor de edad y con D.N.I. número  , viene prestando servicios para el demandado d. Rodando R desde el 8 de abril de 1.998 como agente comercial y con una base de cotización por contingencias comunes en mayo de 1.999 de 159.000 pesetas y en agosto de 147.000.- SEGUNDO.- En virtud de resolución de fecha 17 de junio de 1.998 dictada por la Delegación Provincial de Pontevedra de la Consellería de Familia e Promoción de Emprego, Muller y Xuventude, se autorizó que la menor Yanire patos Duarte, nacida el día 11 de junio de 1.998 e hija de una prima de la actora, pasase a vivir con ésta como acogida de forma provisional en tanto no se formalizaba el acogimiento. Mediante auto de fecha 15 de junio de 1.999 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Pontevedra se constituyó el acogimiento de dicha menor por parte de la actora, no constando que dicho acogimiento sea preadoptivo. Los padres de la menor asintieron a su acogimiento por eta el padre ingresado en prisión y ser la madre drogodependiente y no poder atender a su hija en tales circunstancias.- TERCERO.- El día 14 de septiembre de 1.999 la actora solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social el abono de fas prestaciones de incapacidad temporal, que le fueron denegadas por dicho Instituto mediante resolución de fecha 29 de septiembre por considerar que la Ley protege la maternidad, la adopción y el acogimiento previo a la adopción pero no el acogimiento familiar simple que no procede a la adopción, señalando además que el hecho causante de la prestación venía determinado por la fecha de la resolución judicial que constituyó el acogimiento.- CUARTO.- Contra la anterior resolución interpuso la actora el día 28 de octubre reclamación previa alegando que el auto del Juzgado no distinguía el tipo de acogimiento y que aunque pudiese ser simple era discriminatorio no concederle la prestación, reclamación que le fue desestimada mediante nueva resolución de fecha 17 de noviembre en base a las razones esgrimidas en la resolución inicial".

      TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

      "FALLO: Que desestimado la demanda interpuesta por D. Beatriz Alicia C contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. rodando Rodríguez L , debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas".

      CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante/demandado siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimo la demanda interpuesta por la actora, en solicitud de prestaciones de incapacidad temporal por maternidad derivadas del acogimiento permanente por la actora de la menor Yanire P el 11 de junio de 1998, acogimiento autorizado en vía judicial por auto de 15 de junio de 1999, y ello por considerar que el acogimiento permanente no estaba protegido en la legislación anterior, y si bien lo esta en la actual, esta no puede aplicarse, por cuanto que en la fecha del hecho causante no estaba en vigor la ley 39/1999 que entro en vigor el 7 de noviembre de 1999, y que protege dicho acogimiento.

      Se recurre en suplicación por la parte actora, invocando un único motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del art 191 de la LPL.

      Y en primer lugar denuncia infracción de los artículos 133 bis y 133 tercero de TRLGSS, en relación con tos artículos 45 y 48 de 1 ETT alegando sintéticamente que el primero incluye como situación protegida, además de la maternidad y la adopción, el acogimiento previo, que el art 45 del ETT establece que el contrato de trabajo podrá suspenderse por la maternidad, la adopción o acogimiento de menores de 5 años, y el art 48 del ETT alude a la decisión judicial o administrativa de acogimiento .. y la ley 39/1999 de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, modifica el art 45.1 del ETT e incluye el acogimiento preadoptivo y permanente, y el art 133 bis que amplia las situaciones protegidas al acogimiento tanto preadoptivo como permanente.

      Y en segundo lugar y con idéntico amparo procesal en el apartado c) del art 191 de la LPL, alega la recurrente infracción de los artículos 2 del Cc y del art 9.3 de la CE, que proclama la irretroactividad de las normas, pero solo de las que tengan contenido sancionador no favorables o reductivas de derechos, lo que no ocurre en las de contenido social dictadas para consagrar mejoras de tal índole, como la mencionada ley 39/99 de 5 de noviembre alegando en síntesis que la aplicación literal del principio de irretroactividad de las normas, conduciría en el presente supuesto a una situación de congelación del ordenamiento jurídico, lo que chocaría frontalmente con un estado social y democrático de derecho.

      Pues bien en relación al motivo alegado en primer lugar, decir que el art 45 -d) del ETT establece que el contrato de trabajo, podrá suspenderse por maternidad de la mujer trabajadora, y adopción o acogimiento de menores de 5 años.

      Por su parte el art 48 -4 ultimo párrafo establece que "En el supuesto de adopción si el hijo adoptado es menor de nueve meses, la suspensión tendrá una duración máxima de ocho semanas contadas a elección del trabajador, bien a partir de la decisión judicial o administrativa del acogimiento bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción. Si el hijo adoptado es mayor de nueve meses y menor de 5 años, la suspensión tendrá una duración máxima de seis semanas..."

      Y por su parte el art 130 de la LGSS establece que serán beneficiarios del subsidio por incapacidad temporal en el apartado c) En caso de maternidad, adopción o acogimiento previo, que hayan sido afiliados a la seguridad social por lo menos nueve meses antes del parto, o de las fechas de la decisión judicial o administrativa del acogimiento, o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción ...

      Que el juez "A QUO" estima en la sentencia, que en dicha legislación anterior a la reforma de la ley 39/99 de S de noviembre solo se protegían la adopción y el acogimiento preadoptivo, pero no el acogimiento permanente que por el contrario la parte recurrente estima que si estaba protegido.

      Por consiguiente, la primera cuestión fundamental a resolver en este primer motivo alegado estriba en determinar si el acogimiento permanente estaba o no protegido en la legislación anterior a la citada ley 39/99.

      Y una interpretación literal y sistemática (art. 3.1 del Cc) de los preceptos anteriormente aludidos, arts 45 y 48 del ETT y art 130 de la LGSS conducen a estimar que si estaba protegido el acogimiento permanente.

      Y ello, por cuanto, que en los citados preceptos no se distingue y se alude al acogimiento en general, sin distinción y por ello y en una interpretación literal y sistemática y en aplicación del principio jurídico "donde la ley no distingue no debemos distinguir" y del principio pro beneficiario de juego tradicional en materia de seguridad social, poniendo además dicho precepto en relación con la realidad social del tiempo en que se aplica ponderando la equidad (principio usado jurisprudencialmente en materia de seguridad social) la Sala estima que si estaba incluido y era objeto de protección el acogimiento permanente en la legislación anterior.

      Conclusión que se hace todavía mas evidente a la vista de la lectura detenida de la exposición de motivos de la nueva ley 39/99 de 5 de noviembre de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras que literalmente dice: "Se introducen importantes modificaciones en la regulación de los permisos por adopción y acogimiento permanente y preadoptivo frente a la legislación actual en la que la duración del permiso depende de la edad del menor, concediéndose distintos periodos de tiempo según el nido o niña sea menor de 9 meses o de 5 años, la ley no hace distinción en la edad de los menores que generan este derecho, siempre que se trate de menores de 6 altos .

      Por tanto de la lectura de la citada exposición de motivos se desprende que la nueva ley aclara pero no amplia la protección al acogimiento permanente, sino que solo amplia la duración del permiso, y no hace distinción de la edad del menor como hacia la legislación anterior siempre que sea menor de O altos; de lo cual se infiere que el acogimiento permanente ya estaba protegido en la legislación anterior.

      SEGUNDO.- Que en segundo lugar y con idéntico amparo procesal en el apartado c) del art 191 de la LPL alega la recurrente infracción de los arts 2 del Cc y 9.3 de la CE que proclama la irretroactividad de las normas pero solo de las que tengan contenido sancionador, no favorables o reductivas de derechos lo que no ocurre con las de contenido social dictadas para consagrar mejoras de tal índole, como la mencionada ley 39199 pues BIEN respecto de ello decir que una primera aproximación al tema nos llevaría a sostener la imposibilidad de que la nueva norma se aplique a situaciones acaecidas antes de su vigencia, porque así lo impone el principio constitucional de seguridad jurídica, que establece el art 9.3 de la CE que es desarrollado por el art 2.3 del CC al disponer que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, razón por la que como la disposición final segunda de la ley 39/99 que establece "que la nueva ley entrara en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE", no dispone la retroactividad de la norma estudiada y deberá concluirse que la misma solo es aplicable a las situaciones producidas con posterioridad a su entrada en vigor sin que sea posible su aplicación analógica a situaciones producidas con anterioridad.

      Ahora bien en supuestos concretos como el presente, el principio "pro beneficiario" de juego tradicional en materia de seguridad social así como la doctrina que consagra la necesidad de que las normas de seguridad social en tanto que participes del progreso de la justicia como fundamento de derecho, deben interpretarse de manera que su aplicación no llegue a frenar el dinamismo progresivo que es acorde a las garantías de asistencia y prestación social suficientes postuladas por la CE como valores inherentes a un estado social y democrático de derecho, todo ello ha llevado a la jurisprudencia en los casos dudosos a retrasar el ultimo momento consentido por los supuestos de hecho la "posesión de todos los requisitos" y con ello a aplicar la norma posterior (en lugar de la regla básica, que aplica el derecho en vigor al causar la prestación) que suele ser mas favorable.

      Y esta doctrina ha llevado a admitir la flexible interpretación indicada del principio "tempus regit facturo" por virtud de lo que algunos autores consideran "aplicación inmediata de la ley " y que si bien puede considerarse expresión de la retroactividad tácita y del grado mínimo que la jurisprudencia admite cuando la propia norma tiene un propósito rectificador de situaciones morales o sociales, con las que se declara incompatible.

      Por lo expuesto, procede, revocar la sentencia y estimar el recurso en sus propios términos y en la petición principal.

FALLAMOS

      Estimar el recurso de suplicación y revocar la sentencia de instancia, declarando el derecho de la actora, al disfrute de las prestaciones por maternidad, con suspensión del puesto de trabajo durante el periodo de 8 semanas al considerar que el acogimiento se ha constituido desde la resolución de la Delegada de la Consellería.

      Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina  que se preparara por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

      Lo anterior concuerda hiera y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en La Coruña, a catorce de, julio de dos mil.