Sentencia Social Nº 1848/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 359/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 359/2011

Recurso contra Sentencia núm. 359/2011

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a catorce de junio de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1848/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 359/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE ALICANTE , en los autos núm. 271/2009, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de D. José , asistido de la Graduado Social Dª Nuria Reche Tello y representada por la Procuradora Dª Nuria Berenguer Orts, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, y Promociones Hermanos Feliu S.L., asistida del Letrado D. Salvador Pérez Baydal y representada por el Procurador D. Jorge Castelló Navarro y en los que es recurrente la codemandada Promociones Hermanos Feliu S.L, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Amparo Ballester Pastor

Antecedentes

PRIMERO. - La Sentencia recurrida de fecha 14 de octubre de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda formulada por José frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -INSS- y Empresa PROMOCIONES HERMANOS FELIU S. L., en materia de RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO, debo condenar y condeno a la empresa al abono del recargo del 40 % que proceda en las prestaciones generadas por el trabajador demandante en el accidente de trabajo sufrido en la indicada empresa , debiendo la demandada estar y pasar por esta Resolución atendiendo a su respectiva posición en esta declaración. ".

SEGUNDO .- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.- Por la parte actora se presentó escrito ante la Dirección Provincial del INSS de Alicante el 23 de mayo de 2008 solicitando el inicio de expediente para en su caso determinar recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo respecto a la empresa PROMOCIONES Y HERMANOS FELIU S. L. En fecha 6 de octubre de 2008 se notificó Resolución en la que se considera no declarar responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el actor el pasado 25 de febrero de 2005 al considerar prescritas las acciones derivadas del mismo al aplicar lo establecido en el art. 4.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social que establece el plazo de prescripción de 3 años desde la fecha de infracción grave. 2º.- Contra dicha resolución se ha interpuesto por la parte actora reclamación previa que se ha visto desestimada. 3º.- El accidente laboral ocurrió en la fecha referida cuando el trabajador demandante -con categoría profesional de Oficial de 2ª y antigüedad en la empresa desde 23 de julio de 2003- se encontraba prestando sus servicios en la empresa demandada, dedicada a la actividad de construcción y arreglando una casa de campo y en concreto cuando se encontraba arreglando el tejado. Ese día estaba lloviendo y al pisar sobre las vigas de madera del tejado resbaló y cayó de espaldas y desde una altura de 2 metros, fracturándose la vértebra lumbar L1. Al trabajador para realizar ese trabajo no se le había dado equipo de protección individual alguno ni tampoco se habían tomado medidas de protección colectiva e igualmente no se le había informado ni formado al respecto. 4º.- Como consecuencia de dicho accidente el trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal y asimismo ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo por Resolución notificada el 15 de febrero de 2008. 5º.- El INSS en juicio manifiesta que no procede la prescripción indicada en las resoluciones pues está dentro de los 5 años la reclamación y es un problema de prueba. La Inspección de Trabajo no actuó en su momento ya que el accidente fue declarado como leve por la Mutua Umivale. 6º.- La Mutua dio la baja por accidente de trabajo al actor el 25 de febrero de 2005 con alta médica el 6 de noviembre de 2005 por curación. El trabajador debió ser dado baja por contingencias comunes el 7 de noviembre de 2005. Consta nueva baja médica el 19 de julio de 2007 por contingencias comunes tanto la incapacidad temporal iniciada el 7 de noviembre de 2005 como la de 19 de julio de 2007 han sido declaradas como derivadas del accidente de trabajo sufrido el 25 de febrero de 2005 en el correspondiente proceso de determinación de contingencia por parte del INSS. 7º.- Inicialmente el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial y posteriormente en la total ya indicada. El informe médico de síntesis correspondiente refiere caída de una altura de dos metros, lo que igualmente se constata en informe médico obrante al documento 12 de la parte actora y en la Sentencia de 26 de julio de 2010 del juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm que igualmente hace referencia a las maderas mojadas por estar lloviendo y caer tras resbalar y falta absoluta de medidas de seguridad por parte de la empresa. Dicha sentencia está ya cumplida por la empresa como se pone de manifiesto en auto del Juzgado de lo Social de Benidorm de 10 de septiembre de 2010 . ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Promociones Hermanos Feliu S.L. , habiendo sido impugnada por el demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191 b LPL solicita la parte recurrente revisión del hecho probado primero proponiendo como alternativa la siguiente redacción: "El accidente laboral ocurrió en la fecha referida cuando el trabajador demandante - con categoría profesional de oficial de 2ª y antigüedad en la empresa desde 23 de Julio de 2003 - se encontraba prestando sus servicios en la empresa demandada, dedicada a la actividad de construcción, arreglando una casa de campo y en concreto cuando se encontraba realizando el revocado (lucido de una pared) encima de un andamio. Ese día estaba lloviendo, al parecer resbaló, cayéndose y fracturándose la vértebra lumbar L1". Por medio de esta redacción la parte recurrente pretende que no conste en el relato de hechos probados que al trabajador no se le había dado equipo de protección individual alguno, que tampoco se habían tomado medidas de protección colectiva y que no se le había formado o informado al respecto. Todos ellos son aspectos que , sin embargo, sí han resultado probados conforme al material probatorio libre y adecuadamente valorado por el Juzgador de instancia, sin que del material probatorio referido por la parte recurrente derive el error que denuncia. Por la misma razón tampoco puede prosperar la revisión solicitada del hecho probado quinto, para el que se propone por la recurrente la siguiente redacción: "El INSS en juicio manifiesta que no procede la prescripción indicada en las resoluciones pues está dentro de los 5 años la reclamación". Mediante esta modificación la parte recurrente pretende eliminar del relato de hechos probados la referencia que contiene a que la Inspección de Trabajo no actuó en su momento ya que el accidente fue declarado como leve por la Mutua. Pero el motivo no puede prosperar porque la referencia a la calificación como leve por parte de la Mutua no es irrelevante, como la parte recurrente pretende, a efectos de justificar la inacción de la Inspección porque aunque ciertamente la labor inspectora no depende de la calificación otorgada por la Mutua , sí que configura una situación de la que razonablemente puede derivarse aquella falta de actuación, tal y como el Juzgador de instancia refiere en el relato de hechos probados. Tampoco puede prosperar la última revisión de hechos solicitada, que se refiere al hecho séptimo, para el que se propone la siguiente redacción: "Inicialmente el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial y posteriormente en la total ya indicada". Mediante esta modificación la parte recurrente pretende que desparezca del relato de hechos probados la referencia a que la caída se produjo desde una altura de dos metros cuando llovía estando las maderas mojadas, con falta absoluta de medidas de seguridad por parte de la empresa. Pero tampoco este motivo merece prosperar porque tampoco en esta ocasión se advierte que haya existido errónea valoración por parte del Juzgador de instancia del material probatorio. De hecho, con relación no solo a la tercera de las modificaciones solicitadas, sino también a las dos anteriores, debe recordarse que la prueba alegada debe evidenciar irrefutablemente el error del Juzgador. Dicho error debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos y debe quedar constatado de modo evidente , claro y directo. En el presente caso no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, sino más claramente el intento por sustituir la libre valoración del material probatorio que solo al juez de instancia corresponde. Se está realizando, pues, una utilización totalmente inadecuada del motivo de suplicación contenido en el art. 191. B LPL al pretender incorporar a los hechos probados aquel material probatorio que solo a la parte ahora recurrente beneficia. Recuérdese que el recurso de suplicación no es, por su naturaleza una apelación o una segunda instancia (S.T. Constitucional de 18-10-93 ) por lo que el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada. En consecuencia, corresponde al Juzgador "a quo" la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada conforme al artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral (S.T. Supremo 24-02-92 en unificación de doctrina), sin que, a efectos de suplicación , una prueba alcance mayor valor que otra ( esta Sala, SS 27-02-91, 14-06-94, 11-07-95, 20-01-98, etc), ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del juez, más objetivo e imparcial.

SEGUNDO. Alega también la parte recurrente al amparo de lo establecido en el art. 191 LPL infracción por interpretación errónea del art. 123 LGSS y del R.D. 1627/1997 de obras de construcción en su anexo IV , parte C, art. 3 a. Argumenta que no han sido probados los aspectos de los que deriva el incumplimiento de la normativa de prevención desencadenante de la aplicación del recargo reconocido en la Sentencia de instancia. Particularmente menciona que el accidente no se produjo a dos metros sino a 1 ,22 por lo que los mecanismos de seguridad que supuestamente debían haberse aplicado no hubieran tenido, en cualquier caso, eficacia alguna para evitar las consecuencias. Refiere asimismo la parte recurrente que no resulta aplicable en el presente caso lo establecido en la Sentencia del Juzgado de lo Social obrante al folio 70 de las actuaciones, en la que el conflicto versaba acerca de la determinación de la indemnización aplicable al mismo accidente que al que en el presente caso es objeto de suplicación. Pero ninguna de estas argumentaciones pueden servir para que prospere el recurso de suplicación puesto que, inalterado el relato de hechos probados, resulta indudable que la causa del accidente fue el incumplimiento de las normas de prevención, de lo que cabe deducir la procedencia del recargo aplicado. A saber , el accidente tuvo lugar por la caída desde una altura de dos metros, como consecuencia de que el trabajador resbalara cuando se encontraba lloviendo dada la falta absoluta de medidas de seguridad por parte de la empresa. Procede, por ello, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO . De conformidad con lo dispuesto en el art. 202 LPL se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir; Asimismo, y de acuerdo con lo ordenado en el art. 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil PROMOCIONES Y OBRAS GERMANS FELIU SL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social Nº 1 de los de Alicante y su provincia de fecha 14 de Octubre de 2010 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 300 euros

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.