Sentencia Social Nº 1848/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2118/2008 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 2118/2008-CON

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

A CORUÑA, treinta de marzo de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002118/2008 interpuesto por Laureano y la empresa VIGILANCIA INTEGRADA SA contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Laureano en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES siendo demandado VIGILANCIA INTEGRADA SA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000720/2007 sentencia con fecha veintidós de Enero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Laureano , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada 'VIGILANCIA INTEGRADA, S.A.', con antigüedad desde el 18 de enero de 1989, categoría profesional de vigilante de seguridad, y salario de 1.554,02 euros mensuales, con prorrata de pagas extras./SEGUNDO.- D. Laureano nació el 20 de marzo de 1947, por lo que en fecha 20 de marzo de 2007 cumplió 60 años de edad./TERCERO.- Con fecha 10 de mayo de 2007, el demandante remitió fax a la empresa demandada solicitando su pase a la situación de jubilación parcial con reducción de su jornada laboral del 85% y efectos de 1 de junio de 2007, y ello, al amparo del artículo 80 del Convenio Colectivo de la citada empresa./CUARTO.- El artículo 80 del Convenio Colectivo de 'Vigilancia Integrada S.A.', dispone que '1-Los trabajadores, a partir de los 60 años, tendrán derecho jubilarse acogiéndose para ello a una jubilación parcial al amparo del R.D. 1131/2002, de 31 de octubre. 2-La Empresa fijará de acuerdo con el trabajador el porcentaje de la jornada anual a trabajar, continuando el trabajador de alta y cotizando hasta alcanzar la edad de 65 años. 3-Respecto al trabajador contratado o relevista se le podrá contratar con un contrato a tiempo completo.'/ A su vez, el artículo 9 del citado R.D ., establece que 'Se considerará jubilación parcial la iniciada después del cumplimiento de los sesenta años, simultánea con un contrato de trabajo a tiempo parcial y vinculada o no con un contrato de relevo, de conformidad con lo establecido en los artículos 166 de la Ley General de la Seguridad Social y 12.6 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores', señalando el artículo 10 que 'Los trabajadores por cuenta ajena, integrados en cualquier Régimen de la Seguridad Social, que tengan, como mínimo, la edad establecida en el artículo anterior...podrán acceder a la jubilación parcial en los siguientes términos: a) El trabajador concertará, previo acuerdo con su empresa, un contrato a tiempo parcial, reduciendo la jornada de trabajo y el salario, entre un mínimo de un 25% y un máximo de un 85% de aquellos...'/QUINTO.- D. Laureano y la empresa demandada mantuvieron al menos una conversación acerca de la solicitud de jubilación anticipada de aquel, sin que dicha entidad hubiese dado contestación alguna a la misma./SEXTO.- El 17 de octubre de 2007 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin efecto, toda vez que no compareció al mismo la empresa demandada.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Laureano contra la de la empresa 'VIGILANCIA INTEGRADA, S.A.', debo reconocer el derecho del demandante a acceder a la jubilación parcial al amparo de lo previsto en el RD 1.131/2002, de 31 de octubre, y del Convenio Colectivo de 'VIGILANCIA INTEGRADA, S.A.', con una reducción de jornada del 85°%, y acumulándose de forma continua la totalidad de la jornada laboral que le corresponda efectuar hasta los 65 años, todo ello con efectos a partir de la fecha de la notificación de la presente resolución. En consecuencia, condeno a 'VIGILANCIA INTEGRADA, S.A.' a que haga efectivo el citado derecho, y en todo caso al pago de una cantidad de 200 euros mensuales a computar desde el 1 de junio de 2007 y hasta la fecha de efectos antes indicada. Igualmente, condeno a la citada empresa a la multa de 100 euros y al abono de los honorarios del letrado de la parte actora.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ambas partes siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por el actor, condena a la demandada a reconocer el derecho de aquel a acceder a la jubilación parcial y a abonarle la cantidad de 200 € mensuales en concepto de indemnización de daños y perjuicios así como multa de 100 € y abono de honorarios de letrado, formulan recurso ambas partes, y aceptando la declaración fáctica de la sentencia, el actor pretende el incremento de la indemnización y la empresa la absolución total de la demanda, por lo que procede el examen previo del recurso de la demandada en tanto de aceptarse, excluiría la indemnización.

SEGUNDO.- Denuncia la empresa, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en los arts. 10 del Rdto. 1131/2001, 12,6 del Estatuto de los Trabajadores y 166 de la Ley General de la Seguridad Social en concordancia con lo previsto en el artículo 80 del Convenio Colectivo de aplicación y jurisprudencia que cita, no admitiéndose como tal la de los TSJ puesto que el carácter revisor está reservado a la del TS, sin perjuicio de que puedan tomarse en cuenta a los meros efectos ilustrativos.

Lo que se cuestiona en definitiva es si el trabajador tiene derecho en todo caso a la jubilación anticipada regulada en el artículo 10 del Rdto. 1131/01, y a la que hace referencia el 80 del Convenio Colectivo . El citado precepto del Rdto tiene la siguiente redacción:

'Los trabajadores por cuenta ajena, integrados en cualquier Régimen de la Seguridad Social, que tengan, como mínimo, la edad establecida en el artículo anterior y reúnan las demás condiciones exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social, podrán acceder a la jubilación parcial en los siguientes términos:

a) El trabajador concertará, previo acuerdo con su empresa, un contrato a tiempo parcial, reduciendo la jornada de trabajo y el salario, entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos, en los términos previstos en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores .

Los porcentajes indicados en el párrafo anterior, se entenderán referidos a una jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.

b) Para poder reconocer la pensión de jubilación parcial, cuando el trabajador acceda a la misma a una edad real inferior a los sesenta y cinco años, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que correspondan, la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente.

En los supuestos en que se acceda a la jubilación parcial con sesenta y cinco años de edad real, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de edad de jubilación que correspondan, no será preciso que se celebre simultáneamente un contrato de relevo, siempre que concurran los demás requisitos exigidos.'

Por su parte el artículo 80 del Convenio dice que los trabajadores a partir de los 60 años tendrán derecho a jubilarse, acogiéndose para ello a una jubilación parcial al amparo del Rdto. 1131/02 de 31 de octubre.

El Ts en sus sentencias de 26-12-11 ( Rj 51613/12 ) y 10-10-11 ( RJ 30749/12) señala que

'La sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2.011 (RJ 2011, 7348) , dictada en el recurso 4410/2010 , resolvió el mismo problema que se suscita en este segundo motivo del recurso, doctrina que aquí hemos de seguir por razones de seguridad jurídica.

Partíamos en ella de la redacción del artículo 166 de la LGSS (RCL 1994, 1825) , en el que se establece lo siguiente '... 2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el art. 12.7 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial ...' con los requisitos que se contiene en la norma y que en el caso que aquí analizamos su acreditación por el trabajador que pretende la jubilación no se discute, teniendo en cuenta que el interesado era menor de 65 años y que por ello resultaba exigible la formalización del contrato de relevo de manera simultánea.

Por su parte, el artículo 12.6 ET (RCL 1995, 997) dice: '6. Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial , en los términos establecidos en el apartado 2 del art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, conforme al citado art. 166, y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad establecida en el art. 161.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social .'.

Y el número 7 a) del art. 12 ET exige que el contrato de relevo que se suscriba de manera simultánea se celebre 'con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada'.

En el mismo sentido, el artículo 10 b) del RD 1131/2002, de 31 de octubre (RCL 2002, 2746) , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial , así como la jubilación parcial , dice que 'b) Para poder reconocer la pensión de jubilación parcial , cuando el trabajador acceda a la misma a una edad real inferior a los sesenta y cinco años, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que correspondan, la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente'.

En la referida sentencia de esta Sala se analiza conjuntamente la normativa anterior y de ella se infiere que 'el derecho a la jubilación parcial del trabajador que reúna los requisitos personales, como la edad, permanencia en la empresa, etc. establecidos en la Ley General de la Seguridad Social como base para el acceso a la pensión, no son suficientes para que de manera automática se materialice ese derecho, sino que se requiere además, mediante acuerdo con la empresa, la suscripción de un contrato a tiempo parcial 'residual' para el trabajador que se pretende jubilar y otra actuación más, también de la empresa, que consiste en contratar a un trabajador mediante la modalidad de 'relevo', a tiempo parcial o completo'.

'Esta figura complementaria de la jubilación parcial deviene así en un elemento constitutivo de la propia existencia de ese derecho complejo a la jubilación , que se enmarca en una finalidad normativa de que, por un lado, se acceda de forma paulatina a la jubilación y, por otro, que contribuya ese esfuerzo del sistema que permite la jubilación de quien no tiene aún los requisitos para jubilarse en los términos comunes previstos en la propia LGSS, a la creación de empleo o a paliar en la empresas la situación de temporalidad de alguno de sus trabajadores.

Por esa razón, la solicitud que se formule a la Entidad Gestora para el acceso a la jubilación requiere que se complete con todos los pasos, los requisitos para su concesión, y si alguno de ellos no concurre ... no cabe entender que exista un derecho subjetivo de quien pretende esta especial modalidad de jubilación, aunque se trate de conducta de tercero, como es el caso de la empresa que comete, voluntariamente o no, irregularidades en la contratación del relevista'.

De lo anterior se desprende que en este caso concreto y sobre este punto de contradicción la doctrina que contiene la sentencia recurrida es ajustada a derecho, puesto que negó la existencia de ese derecho subjetivo del solicitante desconectado del resto de las exigencias que las normas antes transcritas contienen para que pueda concederse la pensión de jubilación parcial, cuando los puestos de trabajo no eran iguales o similares, de manera que no podía tener virtualidad en ese caso la excepción del artículo 166 LGSS para los casos en los que los puestos de trabajo del jubilado y el relevista no puedan ser los mismos, porque la empresa no había acreditado la imposibilidad de que el relevista ocupara un puesto igual o similar al de la jubilada en la empresa, ni tampoco que el puesto desempeñado por ésta tuviere requerimientos particulares o especiales de desempeño que impidiesen al relevista realizarlos.'

En definitiva, lo que el TS precisa es que se no está ante un derecho reconocido al trabajador al margen del exigible acuerdo con la empresa, por lo que la dilación en la tramitación en su caso, no genera el derecho automático a dicha jubilación. Por su parte los TSJ mantienen esta conclusión. Y así la de Madrid de 15.2.10 ( AS 1413/10) Castilla-León 29-1-10 (AS 1323/10) señalan que el R.D. 1131/2002, de 31 de octubre , que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial , así como la jubilación parcial , establece en su art. 10 que 'Los trabajadores por cuenta ajena, integrados en cualquier Régimen de la Seguridad Social, que tengan, como mínimo, la edad establecida en el artículo anterior y reúnan las demás condiciones exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social, podrán acceder a la jubilación parcial en los siguientes términos:

a) El trabajador concertará, previo acuerdo con su empresa, un contrato a tiempo parcial, reduciendo la jornada de trabajo y el salario, entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos, en los términos previstos en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores .

Los porcentajes indicados en el párrafo anterior, se entenderán referidos a una jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.

b) Para poder reconocer la pensión de jubilación parcial , cuando el trabajador acceda a la misma a una edad real inferior a los sesenta y cinco años, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que correspondan, la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente.

En los supuestos en que se acceda a la jubilación parcial con sesenta y cinco años de edad real, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de edad de jubilación que correspondan, no será preciso que se celebre simultáneamente un contrato de relevo, siempre que concurran los demás requisitos exigidos'.

No es dudoso y parece más bien evidente que a tenor de las normas transcritas en ningún caso se impone al empresario la obligación de someterse a los efectos derivados de una jubilación parcial del trabajador por la simple circunstancia de que éste lo solicite, en calidad de derecho otorgado por la ley que implica su materialización y sólo en razón de que así se inste. Ningún término de las aludidas normas ofrece motivo para deducir que, aun cuando no haya acuerdo entre la empresa y el trabajador mayor de 60 años, éste tiene un incondicional derecho a jubilarse, pues más bien y por el contrario, siempre y en todo caso tal situación se concertará, previo acuerdo con la empresa ( art. 10, a ) del R.D. 1131/2002 ). A tenor de lo anterior, las normas, cuando su expresión gramatical y sintáctica es clara, no precisan de instrumentos hermenéuticos de otra índole, según el art. 3.1 del Código Civil (LEG 1889, 27) , y en el caso que se somete a examen de la Sala, todos los preceptos concernidos se han de interpretar 'según el sentido propio de sus palabras', pues el que la ley otorgue al trabajador el derecho a su jubilación parcial , es decir, que 'pueda' jubilarse en tal régimen, no conlleva el ineludible deber del empresario de aceptar esta nueva situación celebrando el contrato a tiempo parcial .

De esta forma se han pronunciado las sentencias de esta Sala antes citadas, al expresar que:

'No obstante, y a mayor abundamiento, tampoco en el II Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado -B.O.E. de 14-10-2006 (RCL 2006, 1876) -, en su art. 59 , se contempla la jubilación parcial solicitada, al no referirse ni a la jubilación parcial ni al contrato de relevo, sino a la jubilación obligatoria al cumplir el trabajador los 65 años -el demandante tenía 61 años en la fecha de la reclamación previa-, a la jubilación anticipada al cumplir los 60 años, y a la jubilación voluntaria a los 64 años, que son situaciones distintas, con lo cual no puede hablarse, por inexistente, de un acuerdo previo entre el trabajador y la Administración demandada que avale tal posibilidad, al no haber sido ésta contemplada por las partes negociadoras del Convenio Colectivo, ni concurrir por ello el necesario concierto con la empresa, al que alude el art. 12.6 del E.T ., con remisión a lo dispuesto en el art. 166 de la Ley General de Seguridad Social , como requisito imprescindible para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial mediante el pacto de la correspondiente reducción de jornada, y la suscripción, por la demandada, del pertinente contrato de relevo al objeto de sustituir la jornada dejada vacante por el jubiladoparcial , que no concurren en autos'. ( sentencia de 21-9-2009 ). Y que:

'...no hay duda alguna de que el acceso a la jubilación parcial de un trabajador requiere de modo necesario el acuerdo recíproco entre empresa y trabajador.

Esa necesidad se deduce de los propios términos de la ley, tanto de la palabra 'concierto' al que alude el art. 12.6 ET , como, particularmente, de la expresión que utiliza el art. 10 a) RD 1131/2002, al señalar que 'El trabajador concertará, previo acuerdo con su empresa, un contrato a tiempo parcial ...'. Resulta también de la interpretación de conjunto de esta figura jurídica, pues la jubilación parcial del trabajador menor de 65 años implica para la empresa una serie de obligaciones relacionadas con el contrato de relevo que razonablemente presuponen que la jubilación se ha suscrito de modo voluntario. Como ejemplo vale decir que dicho contrato de relevo implica un régimen determinado para el trabajado relevista, puesto que la duración de su jornada laboral debe ser igual a la reducción del tiempo de trabajo acordada para el trabajador sustituido y, cuando se incremente la reducción de jornada del pensionista, la empresa deberá ofrecer al relevista la ampliación de la suya en proporción a la reducción de la del jubiladoparcial ; caso de no ser aceptada la ampliación, se deberá contratar, por la jornada vacante, a otro trabajador en quien concurran las circunstancias de aquél ( art. 11 RD 1131/02 ). Otro ejemplo: si el trabajador relevista cesa antes de la jubilación ordinaria o anticipada del jubilado parcial , el empresario, dentro de los 15 días siguientes, debe sustituirle, también mediante contrato de relevo, por otro trabajador en desempleo o que previamente hubiese concertado con la empresa un contrato temporal (disp. adicional segunda RD 1131/02)' ( sentencia de 17-3-2009 ).

Simplemente bajo las anteriores consideraciones y sin necesidad de más argumentos colaterales, procede estimar el recurso atendiendo al principio de legalidad, cuya aplicación, cuando las normas son claras e inequívoca en su enunciado, excluye, por el principio de seguridad jurídica, cualquier otra razón que no se acomode, no sólo a los términos propios de los preceptos concernidos por los hechos enjuiciados, sino al propósito del legislador, que en materia de jubilación parcial no persigue la obligación del empresario-salvo que así se impusiera por norma colectiva o pacto de otra índole-de formalizar el contrato correspondiente para complementar la jornada parcial que el solicitante de la jubilación deja de realizar.

Es cierto que se cita un convenio colectivo que hace referencia a dicha jubilación. El TSJ de Cataluña, en sentencia de Cataluña: 1467/09 AS 2009 329 igualmente hace referencia a la cuestión señalando que La regulación histórico-normativa del contrato a tiempo parcial evidencia que el mismo siempre ha ido dirigido a fomentar el trabajo a tiempo parcial y su estabilidad, lo que se compadece mal y resulta contradictorio con una interpretación restrictiva del dichos preceptos, pues estas normas, junto con los antecedentes normativos reseñados, deben interpretarse conforme a las pautas antes señaladas, en el sentido de que, en todo caso, debe favorecerse el acceso a la jubilación anticipada a los contratados a tiempo parcial por haber sido ésta, entre otras, la intención de la norma.

En el presente caso resulta esencial para la decisión sobre el reconocimiento de derecho instado por el actor, analizar las previsiones contenidas en el artículo 13.6 del convenio colectivo general de la industria química aplicable a la relación laboral, que, respecto del contrato de relevo, señala que: 'en aquellas empresas en las que se produzcan las circunstancias que posibiliten el contrato de relevo, éstas vendrán obligadas a cumplimentar las formalidades necesarias para la realización del correspondiente contrato de relevo, siempre que el trabajador afectado lo solicite. El citado contrato de relevo se regirá, en cuanto a sus formalidades y requisitos, por lo dispuesto en la legislación vigente (RDL 15/1998 de 27 de noviembre). No obstante, mediante mutuo acuerdo entre empresa y trabajador jubilado podrá pactarse la acumulación del tiempo de trabajo de este último en una determinada época del año'.

Fijado el marco normativo aplicable en autos, cabe afirmar que frente a la alegación de la empresa recurrente en el sentido de que no existe una obligación absoluta por parte de ella de cumplir los requisitos legales para que el trabajador pueda optar a la jubilación parcial (alegando el principio de libertad de contratación), debe recordarse que el propio artículo 12.6 del ET (RCL 1995, 997) en su apartado d) permite que por la negociación colectiva se establezcan medidas que impulsen la celebración del contrato de relevo, que es lo que acontece en el caso de autos, tal y como se recoge en el artículo 13.6 del convenio colectivo de aplicación. En la interpretación de dicho precepto, que rigela relación laboral y por tanto vincula a la empresa, no puede entenderse que la falta de acuerdo entre las partes suponga por sí sola la imposibilidad de imponer a la empresa su celebración, y ello porque en el presente caso existe un precepto en el convenio colectivo que sí puede obligar a la empresa, previa solicitud del trabajador, a cumplir los requisitos necesarios para que el mismo pueda acceder a la jubilación parcial , más allá del necesario acuerdo recíproco que con carácter general se exige, ya que una interpretación contraria supondría dejar sin contenido la mejora respecto de la regulación general, que el propio artículo 12.6 del ET prevé expresamente, en cuanto a facilitar el impulso en la celebración de contratos de relevo. Ello se deduce incluso del propio artículo 13.6 del convenio colectivo, cuando en su párrafo final sí que somete al mutuo acuerdo entre empresa y trabajador el pacto para acumular el tiempo de trabajo del jubilado parcialmente en una determinada época del año.

En resumen: ante la norma contenida en el convenio colectivo, de obligado cumplimiento por ambas partes, y expresada por el trabajador su voluntad de acceder a la jubilación parcial , existen determinadas circunstancias que pueden obligar a la empresa a cumplir los requisitos legales para facilitar el acceso a la misma, más allá del obligado acuerdo de voluntades. Y esas circunstancias son las que debe examinarse si concurren o no.

El redactado del convenio colectivo resulta genérico al señalar que en la empresa deben producirse: 'las circunstancias que posibiliten el contrato de relevo' para poder obligar a la misma a cumplimentar las formalidades necesarias. Dichas circunstancias a las que se remite el párrafo primero del artículo 13.6 del convenio deben entenderse no tanto las legales, de obligado cumplimiento general y a las que se remite el párrafo segundo del artículo 13.6 , como las económicas, organizativas o de producción de la empresa, que permitan la celebración del contrato de relevo. O dicho de otro modo: cumplidos, como no puede ser de otro modo, los requisitos legales para concertar un contrato de relevo (que el trabajador contratado esté en situación de desempleo o con contrato temporal en la empresa, que sustituya la jornada dejada vacante por el trabajador que pretende acceder al a situación de jubilación parcial , la duración del contrato según el artículo 12.6 del ET , que su puesto de trabajo sea el mismo o uno similar al del trabajador sustituido, etc.), la empresa vendría obligada a concertar el contrato de relevo siempre que las circunstancias de la misma (más allá de los requisitos legales), permitieran su celebración.

Es evidente que la situación que se contempla es distinta a la contenida en la sentencia citada, porque si bien el convenio de la empresa que examinamos contiene el precepto ya citado, en él no se impone ninguna obligación a aquella, sino que se remite a las condiciones contenidas en el Real Decreto 1131/02, entre las que se exige el acuerdo con la empresa. La consecuencia de todo ello es que la falta de acuerdo impide la atribución de responsabilidad empresarial que lleva a cabo la sentencia, dado que no ha existido una negativa de la demandada sino un aplazamiento de la decisión por motivos burocráticos, y que en todo caso exigiría la constancia de los restantes requisitos de la contratación del relevista.

Lo que lleva a desestimar igualmente el recurso de suplicación del actor, en el que discute la cuantía de la indemnización, en tanto esta no cabe, al no haber infringido la empresa norma o precepto alguno, y igualmente se deja sin efecto la sanción contenida en el fallo por inasistencia al acto de conciliación del SMAC dado que tal sanción solo es posible cuando la sentencia confirme la pretensión actora, lo que no sucede en este supuesto.

Por todo ello, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor, estimamos el de la empresa, revocamos la sentencia de instancia y absolvemos a la demandada de todos los pedimentos de la demanda, dejando también sin efecto la sanción por temeridad contenida en el fallo, con devolución a la empresa de las cantidades consignadas y depositadas.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor, estimamos el de la empresa, revocamos la sentencia de instancia y absolvemos a la demandada de todos los pedimentos de la demanda, dejando también sin efecto la sanción por temeridad contenida en el fallo, con devolución a la empresa de las cantidades consignadas y depositadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.