Sentencia SOCIAL Nº 1848/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3152/2016 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 3152/2016
Recursos de Suplicación - 003152/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER
En València, a cuatro de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1848/2017
En el Recursos de Suplicación - 003152/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de junio
de 2015 , aclarada por auto de fecha 31 de julio de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4
DE ALICANTE , en los autos 000275/2013, seguidos sobre Cantidad, a instancia de Tomasa , asistida
por el Letrado D. José Carlos López Ortega contra ESABE LIMPIEZAS INTEGRALES, S.L.( ahora TERRAL
WIND S.L.), KLÜH LINAER ESPAÑA, S.L., asistido por el Letrado D. Rafael Espert Anton FONDO DE
GARANTIA SALARIAL y CONSELLERIA SANIDAD DE LA G.V., y en los que son recurrentes Tomasa y
CONSELLERIA SANIDAD DE LA G.V., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. GEMA
PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Tomasa frente a ESABE LIMPIEZAS INTEGRALES S.L.

(actualmente TERRA WIND S.L.), Y KLUH LINAER S.L. debo condenar y condena solidariamente a la empresa demandada ESABE LIMPIEZAS INTEGRALES S.L. (actualmente TERRA WIND S.L.), y a la CONSELLERÍA DE SANIDAD al abono a la actora de la suma de 2.158,14 euros, a lo que deberá añadirse el interés por mora, absolviendo al resto a KLUH LINAER S.L. de las pretensiones formuladas en su contra.



SEGUNDO. - Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Dª Tomasa , cuyos datos personales obran en autos, ha prestado sus servicios por cuenta y orden de la empresa ESABE LIMPIEZAS INTEGRALES S.L. que fue la adjudicataria del servicio de limpieza del Hospital Universitario de Alicante, dependiente de la Consellería de Sanidad hasta el A partir del 1.02.12 se subrogó en la adjudicación del citado servicio, la mercantil KLUH LINAER S.L. constando una antigüedad de la actora de 8.10.11, en virtud de contrato de trabajo a tiempo parcial de 14,5 horas semanales, distribuidas en fines de semana sábados, domingos y festivos siéndole de aplicación el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales para centros sanitarios dependientes de la Consellería de Sanidad y de la Diputación Provincial de Alicante.

SEGUNDO.- La empresa ESABE LIMPIEZAS INTEGRALES S.L, al fin de la adjudicación del servicios adeuda a la actora el mes de enero de 2012 por importe de 520,61 euros, así como las vacaciones no disfrutadas, por importe de 43,38 euros.

TERCERO.-La actora durante los meses de marzo (días 17,18, 22 a 25 y 29 y 31 20 a 23 y 26 a 30, turno mañana), abril (18, 20, 26, 27, 28, 29 jornada completa), mayo 16 a 20 y 23 a 27 y 30 jornada de 4 horas), julio (6, 1 13,1 4 18. 25, 26 y 29 jornada completa) agosto ( 1 a 5, 8 a 12, 16,17,19, 22 a 26 y 29 a 31 a jornada completa; septiembre, ( 16, 19 y 20 jornada completa), octubre (los días 25 a 28 a jornada completa y 10 y 11 ,13 y 14, y del 17 a 21 y 24 en jornada de 4 horas) y noviembre de 2011 (días 16 a 18, 21 a 25, 28 a 31), prestó servicios para cubrir vacaciones, incapacidad temporal o días de libranza de otras trabajadoras. Por dichos conceptos, la empresa abonó a la trabajadora en el mes de abril 427,20 euros; mayo, 260,59 euros; y en noviembre 341,76 euros, adeudando la suma de 2.433,1 euros.

CUARTO.-La empresa ESABE LIMPIEZAS INTEGRALES S.L. entregó en documento digital a KLUH LINAER S.L., la relación de trabajadores afectados por la subrogación, así como la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social de no tener deudas pendientes con la Seguridad Social, y los TC 2 de septiembre, octubre y noviembre de 2011, junto con las nóminas del personal subrogado de octubre, noviembre y diciembre de 2011.

QUINTO.- En fecha 5.04.12 se presentó por la actora papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto el 28.06.12 frente a ESABE SERVICIOS INTEGRALES S.L. y KLUH LINAER S.L. que concluyó intentado sin efecto. En fecha 7.05.15 la parte actora amplió la demanda inicial frente a CONSELLERÍA DE SANIDAD, sin aportar reclamación previa.



TERCERO.- Con fecha 31 de julio de 2015, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva literalmente dice: 'DECIDO.- Ha lugar a la aclaración solicitada de la Sentencia dictada en los presentes autos en fecha 11 de junio de 2015, de forma que en el Fallo de la Sentencia, donde cice '...de la suma de 2158,14 euros...' debe decir'...de la suma de 2.997,09 euros...'; manteniéndose intactos el resto de pronunciamientos.

Respecto a la mención expresa a la condena o no condena del Fondo de Garantía Salarial, se trata de un pronunciamiento que es innecesario, toda vez que la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial, se trata de un pronunciamiento que es innecesario, toda vez que la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial no precisa un pronunciamiento expreso por medio de la resolución judicial, pues viene fijado en el artículo 33.8 del E.T ., de forma subsidiaria y para el caso de insolvencia de la empresa.'

CUARTO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Tomasa y la parte demandada CONSELLERIA SANIDAD DE LA G.V., habiendo sido impugnado por la parte demandada Klüh Linaer España S.L.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .-Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda planteada por la actora condenó solidariamente a la empresa Esabe Limpiezas Integrales S.L., ahora denominada Terra Wind SL, y a la Conselleria de Sanidad, a que abonen a la misma la suma que consta en el fallo, más los intereses que especifica, y absolvió a la empresa Kluh Linaer España S.L., de las pretensiones efectuadas en su contra, formulan la parte actora y la Conselleria de Sanidad, respectivamente, sendos recursos de suplicación, cada una en un único motivo confeccionado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS .

Antes de entrar en el examen del motivo de los recursos, conviene realizar la siguiente puntualización en orden a su admisibilidad. La cantidad reclamada por la actora en este procedimiento no supera los 3.000 euros; lo que, en principio, vedaría su acceso al recurso de suplicación ( art.192.2 g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) y así lo entendió esta Sala en sentencia anterior de 22 de septiembre de 2014 (rs.1011/2014). Ahora bien, desde entonces consta a este Tribunal la existencia de numerosos recursos pendientes de resolución -probablemente más de 200-, en alguno de los cuales las cantidades reclamadas superan los 3.000 euros. Estamos, por tanto, ante una situación generalizada de conflicto, lo que explica que el Juzgado de instancia haya dado recurso. Siendo ello así, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.3 b) de la citada ley procesal, procede la admisión del recurso, pese al precedente al que nos hemos referido anteriormente.



SEGUNDO. -La parte actora denuncia, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , que se ha infringido el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 7 del Convenio Colectivo de ámbito de Limpieza de edificios y locales para centros sanitarios dependientes de la Conselleria de Sanidad, estimando que debe hacerse extensiva la condena a la empresa Kluh Linaers S.L., en cuanto que la misma es adjudicataria de la contrata de servicio de limpieza del Centro de Salud donde trabajaba la actora y ha subrogado tanto a tal persona como al resto de trabajadores de la contrata, por lo que conforme reiterada jurisprudencia, al margen de lo que disponga la norma sectorial, en los cambios de contrata, por considerar que existe una entidad económica dado que el elemento patrimonial esencial se reduce a la mínima expresión, siendo la mano de obra, procede la aplicación del art. 44 del E.T . y por tanto subrogarse en todos los derechos y obligaciones. Además, sigue diciendo la recurrente que, conforme al art. 7 del Convenio colectivo provincial de Limpieza, procede igualmente la subrogación.

La cuestión litigiosa en este motivo del recurso, se circunscribe a determinar si la empresa Kluh Linaer España, S.L. que se subrogó en la contrata de limpieza del Centro sanitario donde trabajaba la actora en Alicante, que hasta entonces había prestado Esabe Limpiezas Integrales, S.L., responde solidariamente con ésta de las cantidades devengadas por los trabajadores adscritos a esa contrata antes de producirse la subrogación y que han pasado a prestar servicios para ella.

Son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que han abordado el régimen jurídico de la sucesión de contratas. Entre ellas destacan, por ser las más recientes, las SSTS de 9 y 10 de julio de 2014 ( rcud.1204/2013 y 1051/2013 ). Comienzan recordando estas sentencias la doctrina de la Sala sobre la sucesión de empresas y la sucesión de plantillas sentada en aplicación de la Directiva 2001/23, del artículo 44 del ET y de la doctrina del TJUE en múltiples sentencias, como las de 29 de mayo de 2008 (R. 3617/2006 ), 27 de junio de 2008 (R. 4773/2006 ), 28 de abril de 2009 (R. 4614/2007 ), 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/2010 ), 28 de febrero de 2013 (R. 542/2012 ) y 5 de marzo de 2013 (R. 3984/2011 ). Más concretamente por lo que se refiere a la sucesión de contratas o concesiones con 'sucesión de plantillas', señalan estas sentencias que este fenómeno ' se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ('empresa entrante') sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ('empresa saliente') por cuenta o a favor de un tercero (empresa 'principal' o entidad 'comitente'); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la 'empresa entrante' ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la 'empresa saliente'; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la 'mano de obra' organizada u organización de trabajo'.

A partir de esta doctrina, se insiste en que la 'mera sucesión de contratistas no está contemplada en el artículo 44 del E.T . cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada. Pero la subrogación empresarial que el citado precepto estatutario impone sí se produce cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos denominados 'sucesión de plantillas', en los que la actividad descansa, esencialmente, en el factor humano, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución del servicio contratado, en la ejecución de la contrata.

En estos supuestos, si el nuevo contratista asume la mayor parte del personal que empleaba el anterior, se entiende que existe sucesión de empresa en su modalidad de 'sucesión de plantillas', lo que obliga al nuevo contratista a subrogarse en los contratos laborales del anterior, no de forma voluntaria sino por imperativo legal, al haberse transmitido una organización empresarial basada esencialmente en el factor humano, en el trabajo, cual se deriva de la doctrina antes reseñada.' En el caso que ahora se enjuicia, nos encontramos ante una 'sucesión de plantillas', pues la empresa Kluh Linaer España, S.L. se ha subrogado en el contrato de la trabajadora que prestaba servicios en el Centro de Salud como limpiadora, y cuestionándose si debe asumir el pago de las cantidades que se devengaron cuando la titular de la contrata era Esabe Limpiezas Integrales, S.L., a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta el recurso de la parte actora debe prosperar, pues producida la subrogación empresarial prevista en el artículo 7 del convenio colectivo, entra en juego el mecanismo del artículo 44 del ET , en virtud del cual la nueva titular de la contrata 'queda subrogada en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior'. El propio artículo 7 del convenio así lo dispone también en su último párrafo, en el que se dice expresamente que 'en lo no previsto en el presente artículo, se estará a lo dispuesto en el artículo 44 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores '. Todo lo cual nos lleva a la estimación del recurso de la parte actora.



TERCERO .-Por su parte la Conselleria recurrente, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , alega que la sentencia impugnada infringe el artículo 42, apartados 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , interesando que la Conselleria de Sanidad demandada sea absuelta por no existir responsabilidad de la Administración Autonómica, al no ser aplicable lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores .

Se argumenta por la Abogacía de la Generalitat que no nos hallamos ante un supuesto de subcontratación de obras y servicios correspondiente a la propia actividad de la empresa, y no encontrándose entre las actividades de la citada Consellería la de prestar a terceros el servicio de limpieza, ninguna responsabilidad de orden salarial puede exigírsele ante la falta de abono de las retribuciones impagadas a la trabajadora.

Expuesto lo anterior debemos indicar que esta Sala, en la sentencia (entre otras) dictada al resolver su Recurso de Suplicación nº 1155/15 , ha resuelto el mismo debate que el ahora planteado y en relación con otra trabajadora, limpiadora del Hospital Universitario de Alicante, contratada por Esabe (hoy Terral Wind, SL) que era la titular de la contrata hasta el 31-01-2012, subrogándose en la misma Kluh a partir del 01-2-2012.

Por ello, razones de igualdad en la aplicación de la ley, uniformidad y coherencia determinan que estemos a lo en dichas sentencias resuelto.

La sentencia objeto de recurso considera que la Conselleria demandada debe ser condenada dado que el servicio de limpieza es absolutamente imprescindible para la prestación y el desarrollo de un adecuado servicio de sanidad, siendo impensable prescindir de la limpieza de un hospital, pero frente a ello debe tenerse en cuenta que el artículo 42 del ET solo puede ser aplicado a aquellos empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos.

La figura jurídica de la 'propia actividad', ha sido problemática al ser un término no definido en la norma, se ha distinguido en la jurisprudencia entre la llamada 'actividad indispensable', en la que quedan abrazadas la totalidad de las contratas que la empresa concierte, pues todas ellas han de estimarse como necesarias para el empresario principal, y entre la denominada 'actividades inherentes', donde se incluirían solo las obras o servicios que constituyen el núcleo de la actividad de la empresa principal, y por tanto deben quedar excluidas todas las actividades de carácter complementario, primando en dicha doctrina la tesis restrictiva, al hilo de que si el legislador ha introducido la diferencia apuntada en el artículo 42 del ET , ha sido con el propósito de restringir el área de responsabilidad del empresario principal. Aplicando esta distinción al caso examinado, es obvio que la actividad de limpieza del centro de trabajo Centro de Salud de Alicante, asumida en virtud de contrata sucesivamente por las empresas codemandadas, es la limpieza de dicho inmueble que implica su mero mantenimiento y por lo tanto es complementaria a la actividad principal y fundamental desenvuelta por la administración pública aludida, la de dispensar la asistencia sanitaria como finalidad productiva, de modo que quedarían excluidos del concepto de propia actividad los servicios y las obras desvinculados o desconectados de dicha finalidad y de las actividades normales de la empresa, aún en beneficio de ella, lo que puede predicarse sin dificultad, además del servicio citado, a la vigilancia de las instalaciones y al servicio de cafetería para terceras personas, de ahí que no quepa imputar la responsabilidad solidaria que la sentencia de instancia efectúa, con la consecuente estimación de este recurso y absolución de la Conselleria demandada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Tomasa , contra la sentencia de 11 de junio de 2015 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Alicante , revocamos en parte la citada sentencia en el sentido de declarar la responsabilidad solidaria de la empresa KLUH LINAER ESPAÑA S.L., con la otra empresa Esabe Limpiezas Integrales SL (hoy TERRA WIND SL), en el pago de las cantidades establecidas en la sentencia de instancia, condenando a ambas empresas de modo solidario a abonar a la parte actora las referidas cantidades.

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado de la Generalitat contra la sentencia anteriormente citada, la revocamos en parte en el sentido de absolver a la Conselleria de Sanidad de la Generalitat Valenciana de la condena impuesta.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3152 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a cuatro de julio de dos mil diecisiete. En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.