Sentencia SOCIAL Nº 1848/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2029/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 2029/2017-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 14 de junio de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1848/2018
En el rollo de suplicación formado para resolver los recursos interpuestos: en primer lugar por el letrado
don José Antonio Ristori Valenzuela, en nombre y representación de don Jose Enrique ; y en segundo lugar
por la letrada doña María Teresa Zaragaza Monge, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO
DE CHIPIONA; ambos contra la sentencia dictada el 13 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social número
1 de Jerez de la Frontera en sus autos n.º 200/2016, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL
DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Jose Enrique presentó demanda por despido contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CHIPIONA, se celebró el juicio y el 13 de febrero de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, que estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «Primero.- D. Jose Enrique , con D.N.I. n.º. NUM000 , ha prestado sus servicios para el Ayuntamiento de Chipiona, mediante un Contrato temporal, por Obra o Servicio determinado, a tiempo completo, con antigüedad de 08-06-15, la categoría de 'Oficial de 1ª', con un salario mensual de 1.680,83€ (diario de 55,26€), conforme al C.C. del Ayuntamiento de Chipiona, con el siguiente desglose: Sueldo base .... 570,70€ Comp. Destino .. 349,85€ Comp. Específico 384,25€ Comp. Productividad 135,91€ P/p pagas extras 240,12€ ----------- Total .......... 1.680,83€ Segundo.- Con fecha 4 de Junio de 2015 se celebró Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Chipiona, en la que se aprobó Propuesta del Concejal Delegado de Medio Ambiente relativa a la contratación laboral temporal de 2 A.S.E. Jardineros, hasta el 31-12-15 (Incorporada como doc. 7 del actor se tiene por reproducida).

Tercero.- El actor formalizó con el Ayuntamiento el día 08-06-15 un Contrato de trabajo temporal por Obra o Servicio determinado, con categoría de A.S.E. de Jardinería, cuyo objeto era 'Mantenimiento de las Zonas ajardinadas de Las Canteras y del Paseo Marítimo 'Cruz del Mar' hasta el Puerto Deportivo'. El contrato tenía fijado como fecha de duración de 08-06-15 a 31-12-15.(doc. 8 del actor y 3 del Ayuntamiento) Cuarto.- El actor desde Junio hasta mediados de Octubre de 2015 realizó habitualmente labores de Mantenimiento en las Zonas ajardinadas de Las Canteras y del Paseo Marítimo 'Cruz del Mar' hasta el Puerto Deportivo.

A partir de mediados de Octubre el actor ha desarrollado sus tareas en trabajos en Colegios, en Plaza de Abastos, zonas ajardinadas de la población como Parque Blas Infante, Rotonda Rocío Jurado, Rotonda de Las Lagunillas, Plaza de la Diputación, Avda. de Granada, Avda. Félix Rodríguez de la Fuente y en la Avda.

Miguel de Cervantes, en labores de siembra, plantación, poda y trasplantes, con manejo de motosierras corta setos, desbrozadora, tractor y máquinas cortacésped y otras máquinas de jardinería. Desmontar y montar Invernadero en el vivero municipal. (doc. 13 del actor y doc. Anexo VI del Ayuntamiento).

Quinto.- El actor que conocía y era consciente de que su Contrato de trabajo finalizaba formalmente el día 31 de Diciembre de 2015 presentó con fecha 14 de Diciembre de 2015 una Reclamación Previa ante el Ayuntamiento sobre reconocimiento de Relación laboral indefinida y reclamación de cantidad por (Desempeño de Funciones de Superior Categoría). (doc. 12 del actor y 5 del Ayuntamiento).

Sexto.- Por Decreto de la 2ª. Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de fecha 20-01-16 le fue desestimada la Reclamación (doc. 7 del Ayuntamiento).

Séptimo.- Con fecha 04-01-16, sobre las 14:30 horas, el Concejal Delegado de Medio Ambiente y el Técnico de Medio Ambiente llamaron por teléfono al Capataz de Parques y Jardines manifestándole que el actor no podía continuar trabajando porque había finalizado su Contrato el día 31-12-15, pidiéndole explicaciones al respecto. Unos minutos más tarde un Conserje del Ayuntamiento notificó al actor Documento de fin de Contrato con el siguiente tenor (doc. 14 del actor): «Muy Sr/Sra. Nuestro/a (mío/a): El próximo día 31 Diciembre de 2.015, finaliza el contrato de trabajo temporal suscrito con Vds. Y cuyos datos se reseñan al pie. En cumplimiento con las normas vigentes sobre contratación de personal, se le comunica que con esa fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con la Empresa, causando baja en la misma.

Lo que se le comunica a los efectos oportunos En Chipiona a 4 de Diciembre de 2.015».

El escrito fue notificado y firmado como recibido por el actor el día 04 de Enero de 2.016 Octavo.- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del Comité de Empresa o delegado sindical.

Noveno.- El actor formuló Reclamación Previa ante el Ayuntamiento el día 22-01-16 por Despido y Reclamación acumulada de Cantidad por realización de trabajos de superior categoría y el día 25-02-16 presenta demanda por las mismas acciones acumuladas y además por Vulneración de derechos fundamentales (Derecho de Indemnidad) (demanda iniciadora de Autos y escrito de Reclamación previa aportada con la misma, así como doc. 8 del Ayuntamiento).

Décimo.- Con fecha 4 de Diciembre de 2015 el Ayuntamiento de Chipiona remitió al Servicio Andaluz de Empleo Ofertas laborales para la contratación de 3 Oficiales de 1ª. de Jardinería y 10 Peones de Jardinería, oferta adscrita al 'Plan de activación profesional. Diputación de Cádiz' (doc. único aportado por el Ayuntamiento en el acto de juicio).»

TERCERO.- Contra tal sentencia recurrieron las dos partes, con impugnaciones recíprocas.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren ambas partes la sentencia que, tras declarar que la relación entre las partes era de naturaleza laboral indefinida no fija -y no de interinidad-, por fraude de ley en la contratación temporal para obra o servicio determinado utilizada, y que por ello su cese constituía un despido improcedente, descartó que existieran de indicios de vulneración del derecho fundamental a la indemnidad, y por ende la nulidad del despido pretendida en la demanda.

Recurre en primer lugar el trabajador interesando hasta seis revisiones fácticas previas a un último motivo jurídico tendente a sostener la nulidad del despido. El segundo recurso, formulado por el Ayuntamiento de Chipiona, contiene dos motivos por infracción de garantías del procedimiento, para suprimir hechos y fundamentos, más otro de revisión de hechos.

Toda vez que el segundo recurso no interesa la nulidad de la sentencia, sino su revocación, y para mejor ordenación de las cuestiones planteadas, examinaremos en primer lugar los motivos de ambos recursos tendentes a reconfigurar el relato fáctico, como paso previo al examen de las cuestiones jurídicas de fondo.



SEGUNDO.- En el recurso del trabajador, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social se solicitan las revisiones de hechos probados que a continuación se examinarán. Previamente a ello, y como pórtico común, recordaremos que como hemos dicho en otras ocasiones -así en sentencia de esta sala de 29.06.2017 (Rec. 2507/2016 )-, en relación con la revisión fáctica de la sentencia, es doctrina general del Tribunal Supremo, ( STS de 16 de junio de 2015 -JUR 2015/18074 -, citando las de 16 de septiembre de 2014 , 14 de mayo de 2013 -rco 285/2011 -, y 5 de junio de 2011 -rco 158/2010 -), que: «...el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - artículo 97.2 Ley de Procedimiento Laboral - únicamente al juzgador de instancia ...por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 -rco 38/08 -; 13 de julio de 2010 -rco 17/09 -; y 21 de octubre de 2010 -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 -rco 38/08 -; y 26 de enero de 2010 -rco 96/09 -), así como que 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2011 -rco 75/10 -; 18 de enero de 2011 - rco 98/09 -; y 20 de enero de 2011 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2006 -rco 79/05 -; y 20 de junio de 2006 -rco 189/04 -)'. Añadiendo que 'Asimismo, esta Sala en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007 (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia' .» 2.1 En el motivo primero se pide añadir un nuevo hecho probado que sería el primero bis, con la siguiente redacción: «El actor participó en proceso selectivo ('CONVOCATORIA DE VARIAS PLAZAS COMO PERSONAL LABORAL INTERINO, POR RAZÓN DE URGENCIA') aprobado por Junta de Gobierno Local, en sesión celebrada el 8-01-2008, resultando en el orden final corregido de la convocatoria de ASE-JARDINERO, en tercer lugar, y en cuarto lugar su compañero Diego .» Se accede a lo solicitado pues así se deriva directamente y sin necesidad de hipótesis ni conjeturas del documento en que se sustenta, que consta a los folios 46 vuelto y 47 (certificado de la secretaria general accidental del ayuntamiento), siendo relevante en orden a resolver las cuestiones jurídicas planteadas en el pleito.

2.2 En el motivo segundo se solicita añadir al hecho probado segundo un nuevo párrafo que diga: «L a citada propuesta de contratación de dos ASE-JARDINEROS aprobado por la Junta de Gobierno Local el 4-06-2015 destaca que la misma obedece a la ocupación de dos puestos de trabajo que se hallan vacantes de trabajadores que están realizando funciones en otros puestos de trabajo. » Se apoya la revisión en el documento que consta al folio 148, que es un certificado del secretario general del ayuntamiento demandado reflejando el punto quinto del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 4 de junio de 2015. Pero no puede accederse a lo pretendido, por innecesario, dado que dicho acuerdo sobre propuesta de contratación ya es recogido en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida; y, aunque de manera poco ortodoxa se da por reproducido en la sentencia, puede ser tenido en cuenta en su integridad por la sala de suplicación. Además, lo esencial de la adición propuesta es la calificación de 'vacante' que se pretende incluir, lo que no consta directamente así referido y calificado en el acuerdo certificado; y el que los puestos a cubrir con las contrataciones constituyan o no 'vacantes' es una valoración jurídica que efectúa el recurrente y que es impropia de figurar en el relato fáctico.

2.3 En el tercer motivo se pide añadir un nuevo hecho probado que sería el tercero bis, con el siguiente tenor literal: «Con fecha 18 de junio de 2015 D. Federico presentó escrito en el Ayuntamiento en el que pedía explicaciones sobre contrataciones de trabajadores, refiriéndose, en lo que importa al presente pleito, a dos jardineros contratados, manifestando que podía haber ilegalidades ya que habían sido contratados el jardinero denunciante y el anterior en dicha bolsa de jardinería.

Días después, el 29 de junio de 2015, la concejala delegado de personal y recursos humanos del ayuntamiento suscribió escrito en el que, respondiendo a D. Federico , le indicaba que se trataban de contratos interinos, ante urgente e inaplazable necesidad y vistas las carencias de recursos humanos.

El escrito de 29 de junio de 2015 destacaba en mayúscula los puestos de ASE-JARDINERO, haciendo referencia a que las contrataciones se correspondían con la convocatoria del año 2008, gestionada como una bolsa de empleo, no considerada prescrita hasta la creación de otra del respectivo ámbito y especialidad.

Se insiste, en el escrito, que la lista bolsa trae causa en un procedimiento en el que han sido tenidos en cuenta los principios constitucionales de acceso al empleo público previstos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española y que son los de igualdad, mérito y capacidad así como los previstos en el artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público.» Se sustenta la adición en los documentos que constan a los folios 158 (escrito del Sr. Federico al ayuntamiento), 50 (respuesta del concejal), 46 y 47 (listado definitivo de la 'bolsa') y 147 (escrito del recurrente al ayuntamiento). Y se accede a la adición, por así derivarse, en esencia, de los documentos invocados, y ser relevante para la resolución de la litis dadas las cuestiones jurídicas planteadas, con independencia de que pueda desprenderse o no de tales documentos las conclusiones que quiere extraer la parte actora en cuanto a la naturaleza jurídica de la relación laboral.

2.4 En el cuarto motivo se pide añadir otro nuevo hecho probado que sería el tercero ter, con el siguiente contenido: «En el Ayuntamiento de Chipiona existen 8 vacantes de la categoría de ASE DE JARDINERÍA, según consta en la plantilla de personal aportada.» Se apoya la adición en el documento que consta a los folios 136 a 140 de los autos (plantilla de personal publicada en el BOP de Cádiz de 10.09.2007). Y no se accede a lo solicitado, por no derivarse el error de apreciación de manera directa y evidente o palmaria de dicho documento, para lo que sería necesario efectuar hipótesis o conjeturas que condujeran a valorar que dicha plantilla se mantenía inalterada -en cuanto a las plazas referidas- a la fecha de contratación del recurrente el 4 de junio de 2015.

2.5 En el motivo quinto se pretende añadir otro nuevo hecho probado que sería el tercero quáter, con el siguiente contenido: «D. Diego formuló denuncia ante el Juzgado Mixto n.º 1 de Sanlúcar de Barrameda el 16-03-2015 contra el alcalde del Ayuntamiento de Chipiona, su concejal de personal, y frente a estos cargos vigentes en el año 2008, por irregularidades al no ocupar diversas vacantes en parques y jardines producidos por bajas definitivas, fallecimientos, jubilaciones y cambios de personal a otras ocupaciones, quedando vacantes varias plazas.

En dicha denuncia se detalla que correspondía al denunciante haber sido llamado para trabajar.» Se apoya la revisión en la denuncia que consta a los folios 143 a 146 de los autos. Se añade -en cuanto a su trascendencia- que las circunstancias de la contratación y despido del recurrente están vinculadas a las de su compañero don Diego . Pero no puede accederse a lo solicitado, pues pese a derivarse lo propuesto del documento que se invoca, el mismo resulta banal o intrascendente para la resolución de la litis, al pretenderse vincular la situación y reclamación del recurrente con la situación y denuncia de otro trabajador, lo que constituiría una conclusión jurídica que además no se sigue de manera directa, palmaria, y sin necesidad de conjeturas, hipótesis o valoraciones, de la referida denuncia.

2.6 Por último, en el sexto motivo se pide la adición de un nuevo hecho probado que sería el tercero quinquiés, con el siguiente contenido: «El actor, con fecha 20-04-2015, presentó escrito en el Ayuntamiento, dirigido al señor alcalde presidente en el que manifestaba que había tenido conocimiento de que se habían cubierto plazas de carpintero y administrativo de oposiciones realizadas en el año 2008; que había tenido conocimiento de que quien quedó en cuarto lugar en la plaza de jardinero había solicitado su incorporación a la plantilla; que dado que quien quedó primero entró, y que el segundo renunció a la plaza, debía ser él quien optara ocupar la primera plaza en esa oposición, y que quedó aprobada la necesidad de ocupar la plaza por las encomiendas realizadas a la empresa municipal Caepionis.» Se sustenta la adición en el escrito referido, que consta al folio 147 de los autos, y aunque del mismos se sigue lo que se quiere añadir (esto es, que se reclamó, con tal contenido), ésto resulta banal o intrascendente, pues se pretende extraer de la mera reclamación el derecho que se reclama.



TERCERO.- El recurso de ayuntamiento, como queda dicho, no contiene motivos de censura jurídica por la vía del artículo 193.c) LRJS , sino tres motivos dirigidos a modificar el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

3.1 En el primer motivo, que se dice al amparo del art. 193.a) LRJS y con la finalidad -luego no solicitada en el suplico-, de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan causado indefensión, se pretende la 'nulidad y supresión' del hecho probado primero en cuanto relata que el actor ha prestado servicios con la 'categoría de oficial de 1ª', lo que dice es incompatible con lo relatado en el hecho probado tercero donde se dice que se formalizó contrato temporal con categoría de A.S.E. de jardinería. Añade luego que, conforme se dice en el antecedente de hecho segundo- se procedió de oficio antes de iniciarse el juicio a desglosar la reclamación de cantidad por diferencias retributivas por desempeño de funciones de superior categoría profesional, razón por la que entiende no procedía que la sentencia introdujese esta cuestión (sobre la categoría profesional) como lo hace, lo que afirma haberle causado indefensión y constituye una incongruencia extra petita y una vulneración de los principios de la tutela judicial efectiva.

Ninguna incongruencia se aprecia en el relato fáctico, pues el hecho probado 1.º lo que fija es la categoría profesional que el juzgador de instancia considera que realmente desempeña, y así lo razona y explica luego en el primer fundamento jurídico; en tanto que el hecho probado 3.º lo que refiere es el contenido del contrato suscrito, que indicaba la de A.S.E. de jardinería (peón jardinero) como categoría profesional asignada. Además, el que el juez de instancia no aceptara la acumulación de la acción de reclamación de cantidad por desempeño de funciones de superior categoría profesional no significa que dicha cuestión deba ser ajena al pleito por despido, pues resulta esencial a éste resolver la cuestión relativa a cuál sea la categoría profesional que realmente corresponde al despedido, ya que de la misma depende la retribución a devengar, y de ésta el salario regulador a tener en cuenta para el cálculo de la eventual indemnización. No existe por tanto ninguna incongruencia extra petita como la que se denuncia, ni vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24 Constitución de la Nación Española. Ni por todo ello puede accederse a la supresión fáctica interesada.

3.2 El segundo motivo del ayuntamiento, también se dice amparado en la letra a) del artículo 193 LRJS , y en el mismo se pretende 'aclaración y supresión del fundamento de derecho primero, tercer párrafo que dice: 'Respecto de la categoría y salario pese a que el actor fue contratado como Peón postula la categoría de Oficial 1º y la misma se ha tenido por cierta, en primer lugar porque la Letrada del Ayuntamiento, salvo la oposición genérica a la demanda, no ha formulado oposición expresa ni debate alguno al respecto...' Considera la recurrente que existe una incongruencia en lo reflejado en dicho párrafo, pues la oposición existe o no existe, y la recurrente se opuso a todo lo solicitado por la parte actora, y dicha incongruencia -afirma- le produce indefensión.

El motivo está abocado al fracaso. No corresponde al tribunal de suplicación suprimir fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sino depurar la debida aplicación del derecho, en su caso. Y no se aprecia tampoco incongruencia alguna que pudiera dar lugar a la nulidad de la sentencia, lo que tampoco se solicita ni en el motivo ni en el suplico del recurso.

El razonamiento transcrito y que -inatendiblemente- se pide suprimir, debe ser interpretado en el sentido de relativizar la oposición genérica efectuada al inicio del juicio por la parte demandada, no dándole el valor omnicomprensivo que la recurrente pretende, en tanto que no se efectuó concreta argumentación de la pretendida oposición a la categoría profesional. La sentencia, por ello, tiene en cuenta las alegaciones de la parte demandada, y les otorga el valor de oposición que queda expuesto, para fundar su conclusión jurídica sobre la categoría profesional del actor -solo en parte- en lo que entendía no era cuestión realmente discutida, pues razona que la letrada del ayuntamiento no suscitó oposición expresa ni debate alguno al respecto . Y si no se concretó oposición alguna, ni se ofreció argumento alguno, ni se propició debate sobre ello en el juicio, mal puede habérsele vulnerado su derecho de defensa que reclama. En cualquier caso, la sentencia recurrida también funda su valoración (sobre la categoría profesional realmente desempeñada) en lo que razona acto seguido del párrafo transcrito, al decir que '...y tanto de los partes de trabajo como de la testifical del Sr. Pio se tiene por acreditado que las funciones que realizaba el actor se corresponden con las de Oficial 1ª. y no con las de Peón.' Añadido que se obvia en el motivo y que debe ir necesariamente referido a lo que se declara probado en el ordinal fáctico cuarto en cuanto a las funciones desempeñadas, esto es, que: 'El actor desde Junio hasta mediados de Octubre de 2015 realizó habitualmente labores de Mantenimiento en las Zonas ajardinadas de Las Canteras y del Paseo Marítimo 'Cruz del Mar' hasta el Puerto Deportivo.

A partir de mediados de Octubre el actor ha desarrollado sus tareas en trabajos en Colegios, en Plaza de Abastos, zonas ajardinadas de la población como Parque Blas Infante, Rotonda Rocío Jurado, Rotonda de Las Lagunillas, Plaza de la Diputación, Avda. de Granada, Avda. Félix Rodríguez de la Fuente y en la Avda.

Miguel de Cervantes, en labores de siembra, plantación, poda y trasplantes, con manejo de motosierras corta setos, desbrozadora, tractor y máquinas cortacésped y otras máquinas de jardinería. Desmontar y montar Invernadero en el vivero municipal. (doc. 13 del actor y doc. Anexo VI del Ayuntamiento). ' En definitiva, la instancia se pronuncia sobre la ineludible cuestión referida a la categoría profesional realmente desempeñada, y lo hace dando respuesta suficiente y adecuada a las argumentaciones y falta de argumentaciones que sobre tal cuestión ofrecieron las partes.

3.3 En el encabezamiento del tercer y último motivo del ayuntamiento, esta vez amparado en la letra b) del artículo 193 LRJS , se dice que se pretende revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales practicadas; pero en su desarrollo se pretende revisar el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, haciendo una crítica a los razonamientos que se exponen en sus párrafos cuarto y octavo, para concluir que carece de fundamento la afirmación que hace la sentencia de que el contrato se realizó en fraude de ley.

El motivo debe ser rechazado, por no respetarse los requisitos esenciales de la revisión fáctica. Ésta no puede tener por objeto la modificación de la fundamentación jurídica (como expresamente se pretende), sino de los hechos probados (lo que en realidad no se pide). Cierto es que en el párrafo cuarto se reproduce, como parte de la argumentación, el contenido del hecho probado cuarto, que refiere las funciones desempeñadas y los sitios o lugares donde se ejecutaron los trabajos. Pero no se solicita su supresión, ni su modificación mediante proposición de texto alternativo alguno; ni tampoco se citan pruebas documentales y/o periciales que apoyen tal inexistente revisión fáctica. Sino que se limita a exponer una crítica de la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, pretendiendo que la sala asuma la particular y subjetiva interpretación de la parte ahora recurrente, siendo así que ésta no se apoya en el relato fáctico ni en una modificación del mismo adecuadamente articulada. Labor la de valorar las pruebas que, por mandato del artículo 97.2 LRJS y por la naturaleza extraordinaria -cuasicasacional- de este recurso (por todas, STC 105/2008 ), no corresponde a la sala de suplicación sino al juez de la instancia, dado que el proceso laboral no está configurado legalmente como un proceso de doble instancia (a la manera de la apelación civil), sino de doble grado.

En definitiva, rechazados los tres motivos del recurso del ayuntamiento demandado, debe desestimarse por completo su recurso, con imposición de condena en costas ( artículo 235.1 LRJS ).



CUARTO.- Una vez dada respuesta a las motivaciones fácticas, debe abordarse la censura jurídica, que solo se plantea en el séptimo y último motivo del recurso del trabajador, donde con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 4.2.g ) y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (RDLeg. 2/2015, de 23 de octubre), en relación con el artículo 24.1 de la Constitución de la Nación Española ( CE) y el artículo 5 del Convenio n.º 158 de la OIT, así como el artículo 15.1.a) ET y 2.2.b) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre .

Se argumenta para ello -en esencia- que se vulneran tales preceptos al no haber apreciado la sentencia recurrida la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad. Dicha lesión constitucional la deriva el recurrente de la reclamación previa presentada, que lo fue -según dice- no para blindarse, sino para regularizar su situación, tras el escrito de la concejalía de personal (al que se refiere su tercer motivo de revisión fáctica, que por su éxito ha dado lugar a un nuevo hecho probado) y tras ser destinado a partir de mediados de octubre de 2015 a prestar servicios a zonas del municipio no contenidas en la descripción del objeto de su contrato. A continuación el motivo niega trascendencia al hecho de que la reclamación previa se presentara en fecha cercana a la de terminación del contrato que figuraba en éste, argumentando que dado que era un supuesto contrato para obra o servicio determinado, dicha fecha es solo orientativa; que la obra o servicio contratados había finalizado a mediados de octubre; que realmente su contrato era de interinidad; que no tiene explicación razonable notificar el despido un 4 de enero de 2016 cuando supuestamente ya había terminado el contrato el 31 de diciembre anterior; y que su despido aparece vinculado con el de su compañero don Diego , pues para dar veracidad al despido de éste había que despedir también al ahora recurrente; indicios todos de que se ha vulnerado la garantía de indemnidad.

Antes de entrar a analizar la existencia del panorama indiciario de la vulneración constitucional, debemos dejar sentado previamente que la naturaleza jurídica de la relación laboral que mediaba entre las partes no depende de la calificación del contrato ni de las motivaciones que pueda hacer en notificaciones internas la concejalía de personal. Es cierto y así ha quedado probado por el éxito de la revisión fáctica, que el recurrente participó en un proceso selectivo y se integró en enero de 2008 con el n.º 3 en la lista de una bolsa de personal con la que atender determinadas interinidades en la categoría profesional de A.S.E. jardinero. Pero de tal integración no se deriva, sin más, que cada vez que sea llamado a prestar servicios para el ayuntamiento deba serlo como interino para cubrir vacante de A.S.E. jardinero que exista en la plantilla. Porque, en primer lugar, del relato fáctico no resulta que en fecha junio de 2015 (cando se contrata al recurrente) existiera alguna plaza vacante de A.S.E. Jardinero en la RPT del ayuntamiento; y, en segundo lugar, porque éste es libre de atender necesidades eventuales, puntuales, mediante el recurso a otro tipo de contratación temporal como la eventual o la de obra o servicio determinado, como sucedió en este caso. Que por la dinámica de la prestación de servicios el ayuntamiento empleador desbordase los límites del contrato temporal para obra o servicio determinado solo conlleva la conversión de la relación en indefinida no fija por fraude legal sobrevenido, sin que pueda entenderse que en realidad se trataba de una contratación de interinidad por vacante de RPT, lo que hubiera exigido la concreta identificación del puesto vacante al inicio de la contratación, lo que no se hizo.

Acertó, pues, la sentencia recurrida cuando califica correctamente la contratación como inicialmente temporal para obra o servicio determinado al amparo del artículo 15.1.a) ET , que por lo acertadamente razonado en el fundamento jurídico cuarto (desbordamiento posterior de su objeto) devino en indefinido no fijo.

Dicho lo anterior, y en cuanto a la aportación de indicios de haberse producido una vulneración de la garantía de indemnidad, lo que la sentencia de instancia niega, el Tribunal Constitucional ha sostenido que 'el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto (en esa línea, SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 , y 151/2004, de 20 de septiembre , FJ 3)'. Pero también que el factor temporal de conexión entre el ejercicio de las acciones judiciales o preparatorias del trabajador y la posterior decisión empresarial que le perjudica es un dato relevante a estos efectos ( SSTC 125/2008, de 20 de octubre, FJ 4 , o 140/2014, de 11 de septiembre , FJ 8), pues -añadimos ahora- la fuerza de tal proximidad temporal como indicio de vulneración de la garantía de indemnidad debe hacerse necesariamente depender de la inmediatez de ambos actos, pudiendo afirmarse que cuanto más alejados se encuentren más se diluye la fuerza del indicio pudiendo incluso llegar a ser la conexión lo suficientemente alejada en el tiempo como para descartarla como elemento que, junto al mero ejercicio de aquellas acciones, constituya el panorama indiciario requerido por la incesante doctrina constitucional para operar la denominada inversión de la carga probatoria.

En el presente caso, el hecho probado quinto refiere que 'El actor que conocía y era consciente de que su Contrato de trabajo finalizaba formalmente el día 31 de Diciembre de 2015 presentó con fecha 14 de Diciembre de 2015 una Reclamación Previa ante el Ayuntamiento sobre reconocimiento de Relación laboral indefinida y reclamación de cantidad por (Desempeño de Funciones de Superior Categoría).' Y el hecho probado séptimo relata que fue el 4 de enero de 2016 cuando se notificó al actor, ahora recurrente, que no podía continuar trabajando porque su contrato había finalizado el 31 de diciembre de 2015. Concurre, por tanto, un panorama indiciario suficiente para invertir la carga probatoria, pues al efectivo ejercicio de la obligada reclamación administrativa, preparatoria de la acción judicial, se une la cercanía temporal (apenas veinte días) entre dicha reclamación y la decisión de despido. Corresponde entonces al ayuntamiento empleador - conforme al artículo 181.2 LRJS y a la constante doctrina constitucional iniciada con la STC 38/1981, de 23 de noviembre - 'la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental.' Pues bien, en lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, el Tribunal Constitucional ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter ( SSTC 140/2014, de 11 de septiembre ; 30/2002, de 11 de febrero ; o 98/2003, de 2 de junio ) que en la sentencia 183/2015 ha sintetizado en los siguientes términos: ' i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria.' En el caso presente se pretende justificar por el ayuntamiento empleador que la extinción obedece a la terminación del contrato temporal suscrito, esto es, en la mera actuación de facultad legal para ello. Pero el que la notificación de la extinción se produzca cuatro días más tarde de la teórica fecha de terminación del contrato debilita en extremo tal explicación como la realmente motivadora de la decisión de dar por terminada la relación laboral. Pues si realmente el ayuntamiento hubiese considerado que el contrato era lícitamente temporal y finalizaba el 31 de diciembre de 2015 sin duda así se lo habría preavisado al trabajador aunque no fuera legalmente obligado en atención a la duración del mismo, o incluso sin preaviso se le hubiese notificado la extinción el mismo día 31 de diciembre de 2015, o el inmediato hábil anterior, sin dar lugar a que continuara trabajando el 4 de enero. Si a ello se añade los visos de prosperabilidad de la acción judicial que anunciaba y preparaba la reclamación previa efectuada, pues no podía ser ajeno al ayuntamiento empleador el desbordamiento del objeto inicial del contrato temporal para obra o servicio determinado (tanto en cuanto a la obra o servicio como a las funciones a desempeñar), como efectivamente así se le ha reconocido en la sentencia de instancia, la conclusión no puede ser otra sino la de entender que la única motivación para pretender dar por extinguido el contrato con efectos retroactivos es la de reaccionar contra la reclamación previa presentada, afectando con ello a la tutela judicial efectiva garantizada por el artículo 24 CE en su vertiente de garantía de indemnidad, lo cual significa como recuerda la STC n.º 183/2015, de 10 de septiembre , «que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011, de 14 de febrero , FJ 2).» Al no haberlo hecho así la sentencia recurrida, infringió la normativa invocada, por lo que debe ser revocada, con estimación del recurso para en su lugar estimar la demanda y declarar la nulidad del despido, condenando al ayuntamiento demandado a que readmita inmediatamente al trabajador en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido, y con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido a la readmisión. En el bien entendido de que, siendo su relación de naturaleza indefinida no fija, y no fijo de plantilla, y en aplicación del criterio jurisprudencial instaurado a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1998 (rcud. 317/1997 ) y mantenida hasta la actualidad, «el carácter indefinido del contrato implica, desde una perspectiva temporal, que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas, el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esta provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato.» En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Antonio Ristori Valenzuela, en nombre y representación de don Jose Enrique , y desestimación del recurso interpuesto por la letrada doña María Teresa Zaragaza Monge, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CHIPIONA; ambos contra la sentencia dictada el 13 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 1 de Jerez de la Frontera , recaída en autos sobre despido n.º 200/2016 promovidos por don Jose Enrique contra dicha recurrente, revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, con estimación de la demanda, declaramos la nulidad del despido y condenamos al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CHIPIONA a que readmita inmediatamente a don Jose Enrique en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido y le pague los salarios dejados de percibir desde el día del despido (4 de enero de 2016) hasta la efectiva readmisión, con las deducciones que fueran legalmente procedentes, en su caso. Condenamos igualmente al ayuntamiento demandado al pago de las costas de este recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Condenamos al recurrente EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CHIPIONA, al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del señor letrado impugnante del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €) más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el juzgado de lo social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-