Sentencia Social Nº 1849/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4341/2006 de 17 de Mayo de 2007

Encabezamiento

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Rec. contra Sent. nº 4341/2006

Recurso contra Sentencia núm. 4341/2006

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a diecisiete de mayo de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1849/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 4341/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante, en los autos núm. 699/05, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Leonardo asistido de la Letrada Dª Mª Cruz Torres Mollá, contra INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, Mutua IBERMUTUAMUR asistida del Letrado D. Antonio Fernández Moltó y la empresa FELIPE SAN JUAN SL asistida por la Letrada Dª Elena Pérez Alonso, y en los que es recurrente la mutua codemandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 20 de junio de 2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Leonardo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, Mutua IBERMUTUAMUR y la empresa FELIPE SAN JUAN, S.L., debo declarar y declaro al actor afecto de invalidez permanente total para su profesión habitual de oficial de 1ª albañil, derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua IBERMUTUAMUR a abonar al actor una pensión mensual en cuantía del 55% de su base reguladora de 1.200 euros mensuales, más los incrementos legales y efectos económicos desde el 24-5-05, declarando la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y absolviendo a la empresa FELIPE SAN JUAN, S.L.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor Leonardo , nacido el 1-3-1955, con DNI nº NUM000 , con domicilio en Alicante, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , e incluido en el Régimen General, sufrió un accidente de trabajo con fecha 8-9-04, cuando prestaba sus servicios como oficial de 1ª albañil, por cuenta y orden de la empresa FELIPE SAN JUAN, S.L., que tiene cubiertas las contingencias derivadas de accidente de trabajo con la mutua IBERMUTUAMUR. SEGUNDO.- Con fecha 8-9-04 el demandante fue dado de baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, con el diagnóstico de fractura de clavícula derecha, lesión de rodete glenoideo y lesión del tendón supraespinoso derecho. TERCERO.- Tramitado el correspondiente expediente de invalidez, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 2-6-05 se declaró al demandante afecto de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, indemnizables conforme al baremo 71-D en cuantía de 830 euros, declarando la responsabilidad de la Mutua IBERMUTUAMUR, en base a la Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 24-5-05. CUARTO.- Como consecuencia del accidente de trabajo, el demandante presenta degeneración del tendón del supraespinoso derecho con limitación de la movilidad sobre todo para la abducción y rotación interna, ocasionando dificultad para la elevación de pesos sobre todo por encima de la cintura escapular de la extremidad superior derecha. QUINTO.- La base reguladora de la prestación de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo es de 1.200 euros mensuales. SEXTO.- Con fecha 19-7-05, la parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13-9-05. ".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la mutua codemandada habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia formula la Mutua codemandada el presente recurso, que impugna el actor, denunciando infracción de los artículos 137.4, 150 y 137.3 de la LGSS porque entiende, en resumen, que las lesiones de aquél no le impiden realizar su trabajo, aunque presente alguna dificultad, y solicita sentencia absolutoria o, subsidiariamente, que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Parcial.

El motivo debe prosperar pues según el hecho probado cuarto de la resolución recurrida, al que hay que atenerse, "Como consecuencia del accidente de trabajo, el demandante presenta degeneración del tendón del supraespinoso derecho con limitación de la movilidad sobre todo para la abducción y rotación interna, ocasionando dificultad para la elevación de pesos sobre todo por encima de la cintura escapular de la extremidad superior derecha"; y tales dolencias, dada su entidad y alcance funcional, no inhabilitan a aquél para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de "oficial de 1ª albañil (h.p. 1º) ya que no se acredita ni resulta presumible que esta presente requerimientos esenciales incompatibles con dichas limitaciones, que ocasionan "dificultad" (que no imposibilidad) para levantar pesos, "sobre todo por encima de la cintura escapular de la extremidad superior derecha", teniendo en cuenta también las exigencias físicas de su categoría de oficial 1º. No cabe apreciar la petición subsidiaria de Incapacidad Permanente Parcial porque el actor no la solicitó en la demanda ni tampoco lo hace en la impugnación del recurso.

Procede, en consecuencia estimar el recursos y revocar la sentencia recurrida, con devolución a la Mutua del depósito y consignación efectuados para recurrir.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto, revocamos la sentencia dictada con fecha 20 de junio de 2006 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Alicante en los autos nº 699/05 de los que el presente rollo dimana formulada por D. Leonardo , absolvemos a los demandados INSS, TGSS, Mutua Ibermutuamur y Felipe San Juan SL de las pretensiones frente a los mismos deducidas, con devolución a dicha Mutua de la consignación y depósito efectuados para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.