Sentencia Social Nº 185/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 109/2013 de 25 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00185/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2011 0203789

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000109 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000865 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de BADAJOZ

Recurrente/s: Gema

Abogado/a:JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO

Procurador/a:JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:EUROGAB TRADE S.L., Federico , MEDITERRANEA FOOD AND EVENTS SPRL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/ILMAS SRES/SRAS

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veinticinco de Abril de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA de lo SOCIAL del T.S.J. de EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 185

En el RECURSO SUPLICACION 109/2013, formalizado por el Sr. Letrado D. Juan Francisco Montero Carbonero, en nombre y representación de Dña. Gema , contra la sentencia número 351/2012 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 865 /2011, seguidos a instancia de la recurrente, frente a EUROGAB TRADE, S.L., representada por el Letrado D. Rodrigo Bravo Bravo; D. Federico y MEDITERRANEA FOOD AND EVENTS SPRL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Gema , presentó demanda contra EUROGAB TRADE S.L. , Federico , y MEDITERRANEA FOOD AND EVENTS SPRL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 351/2012, de fecha cuatro de Septiembre de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO. La actora Dña Gema presta servicios para la empresa EUROGAB TRADE S.L., con categoría de licenciada en derecho con una antigüedad de 1/4/1998 y salario mensual bruto de 2.756,36€ 91,87€ día: con inclusión de la parte proporcional de las pagas extra. (Reconocimiento demandada, f.250 a 280)

SEGUNDO.- La empresa entregó a la trabajadora un escrito de fecha 29/02/2012 y fecha de efectos el mismo día en el procede a su despido objetivo por razones económicas con el siguiente contenido:

'EUROGAB TRADE

Promoción y Gestión Comercial

DÑA. Gema

Las Vaguadas

06010- BADAJOZ

Badajoz, 29 de Febrero de 2012

Muy señora mía:

Por la presente se le comunica la extinción de su contrato de trabajo, con efectos desde el día de hoy, por la causa siguiente:

La actividad económica de la empresa, viene siendo deficitaria de tal manera que en el año 2009, cerró el ejercicio con unas pérdidas de 7.966,51€, en el año 2010 las pérdidas alcanzaron la suma de 4865,71€, en año 2011 las perdidas ascienden a 1.978,71€. En lo que llevarnos de año 2012, la situación no mejora, ni se prevé mejorará, la Tesorería de la empresa es totalmente deficitaria.

Se encuentran a su disposición tanto la memoria de actividades y cuentas depositadas en el Registro Mercantil, como el impuesto de Sociedades abonado en los años 2009 y 2010, para su comprobación.

Las perspectivas económicas no permiten contemplar una mejora en la explotación del negocio, antes bien todo lo contraria, ya que estamos observando una caída y disminución en la cifra de negocio, de tal manera que ha sido en el año 2009 de 544.011,91 €, en el 201 de 580.163,32 y en el año 2011 de 490.900,98 €, ello es debido a la situación de crisis en la que nos encontramos, que ha conllevado la pérdida de clientes, unido a la disminución del volumen de los pedidos por parte de los clientes belgas y holandeses, como usted conoce

El repunte que supuso el incremento del año 2010, no ha tenido continuidad en el 2011, donde se ha producido una disminución en la cifra de negocio de 89.262,34 €, siendo la previsión para el año 2012 totalmente negativa, dado la crisis económica actual.

Todo ello a pesar de los innumerables esfuerzos realizados, para la viabilidad y continuidad de la empresa en el mercado, efectuados por el Gerente de la sociedad, que como usted conoce desde Enero del 2010, ha ido disminuyendo paulatinamente sus retribuciones mensuales que han pasado a ser de 2.240,67 € a 900 €, lo que ha supuesto, solo en el ejercicio 2011, una disminución a la partida de gastos de personal de 14.740,76 €, si bien este recorte del gasto no ha sido suficiente para reflotar la empresa.

Incluso, como usted conoce el Gerente de la sociedad, desde el mes de junio del 2011, no cobra sus retribuciones mensuales, por la falta de liquidez y Tesorería de la empresa.

Por lo anteriormente expuesto y ante la situación económica tan deficitaria en la que nos encontramos que ha conllevado. Incluso a la pérdida de la clasificación en la entidad CRÉDITO Y CAUCIÓN, por falta de liquidez y pérdida patrimonial, desde el año 2010, no queda más remedio que proceder a amortizar su puesto de trabajo para hacer posible la viabilidad de la empresa, siendo el Gerente de la empresa el que se encargue de las funciones que hasta ahora usted venía realizando, pues caso contrario no es posible continuar con La explotación del negocio, por su inviabilidad.

Tal situación está prevista por el art. 52.c del Estatuto de los Trabaiadores, por la necesidad objetivamente acreditada en causas económicas y productivas que hacen inviable la continuación de la actividad.

Para dar cumplimiento a lo establecido en el art. 53.b) del Estatuto de los Trabajadores , se pone en su conocimiento que la indemnización que legalmente le corresponde consistente en 20 días por año de servicio, alcanza la suma de 23.279,80 euros. Al ser esta una empresa de menos de 25 trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abona el 40 %. de la misma, teniendo que solicitarla Vd. de dicha Entidad, por lo que se pone a su disposición mediante cheque nominativo a su favor que se fotocopia al dorso de este escrito, el 60% de la indemnización que alcanza la suma de l3.967,88€. Al no concedérsele el plazo de preaviso de 15 días, se le abonará con la liquidación de salarios al cese.

Se le ruega firme el duplicado de la presente en prueba de recepción de la misma.

Fdo. D. Federico

Fdo. Gema

(Recibí, pero no de acuerdo')

TERCERO.- La empresa ingresó a la trabajadora el 9/04/2012 la cantidad de 9.311,92€ que se corresponde con el 40% de la indemnización que se le reconoce en la carta de despido pendiente de percibir. (f.304 y 306)

CUARTO.- La empresa habló con la trabajadora sobre la posibilidad de incrementar su suelto base a 2.000€ en el año 2009 si las cosas iban bien, posibilidad que nunca se materializó. (Interrogatorio representante legal de Eurogab Trade, S.L., f.252)

QUINTO.- La actora percibía fuera de la nomina 50€ mensuales, cantidad que fue retirada por decisión del administrador D. Federico en julio de 2010. (f.250 y 252).

SEXTO.- La actora percibía en concepto de dietas 300€ mensuales, a partir de marzo de 2010 hasta junio de 2010, percibe 202,41€ en concepto de dietas y 187,54€ en concepto de plus de antigüedad. (f. 257 a 280)

SÉPTIMO.- A la actora por decisión de D. Federico se le redujo a partir de julio de 2010, la cantidad de 100€ en concepto de dietas, percibiendo a partir de julio de 2010 la cantidad de 102,41€ en concepto de dietas. (f.250, 264 a 280).

OCTAVO.- La actora en la nómina de junio de 2010 percibió 375,08€ en concepto de atrasos por antigüedad. (f.262)

NOVENO.- D. Federico es socio y administrador único de la empresa 'Eurogab Trade, S.L.', siendo su objeto social la gestión y asesoramiento a empresas y organismos públicos ante la Unión Europea y resto de países del mundo, y la compraventa de todo tipo de productos alimentarios. (f. 63 a 86)

DÉCIMO.- En el año 2009 el resultado de cuentas de pérdidas y ganancias de la empresa Eurogab Trade, S.L., fue de -7.966,51€ y en el año 2010 el resultado de cuentas de pérdidas y ganancias fue de -4.865,71€, en el año 2011 la empresa tuvo un resultado negativo de -1.987,71€. (f. 91 a 202,, 204 a 206)

UNDÉCIMO.- Los preceptivos actos de conciliación se celebraron el 12/12/2011 y 18/04/2012 que concluyeron intentado sin efecto. (f.5 y 30)'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMO la acción de RESOLUCIÓN DE CONTRATO promovida por DÑA. Gema , frente a la empresa EUROGAB TRADE S.L., D. Federico y MEDITERRANEA FOOD AND EVENTS SPRL, absolviendo a las demandadas de las pretensiones que contra ella se dirigen.

ESTIMO PARCIALMENTE la demandada de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, instada por DÑA. Gema , condenando a la empresa EUROGAS TRADE, S.L., a que le abone la cantidad de 3.300,53€.

ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DÑA. Gema , frente a la empresa EUROGAB, S.L., debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO efectuado el 29/02/2012, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, a su opción, readmita a la trabajadora despedido en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abone una indemnización de 57.483,53€, (cantidad a la que se deberá descontar el importe previamente percibido en concepto de indemnización si optara por esta última, o devolverse si se optara por la readmisión), entendiéndose que si no opta en el plazo de cinco días procederá la readmisión y, en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión o notificación de la sentencia a razón de un salario de 91,87 € diarios en el supuesto cue optara por la readmisión.

Se absuelve a la empresa DITERRANEA FOOD A1 EVENTS SPRL y a D. Federico al estimar la excepción de falta de legitimación pasiva.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dña. Gema , formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue impugnado de contrario por Eurogab Trade, S.L..

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta, en fecha 28-2-13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se estima la demanda de la trabajadora demandante, declarando improcedente el despido objetivo acordado por uno de los demandados, así como en parte la reclamación de cantidad también ejercitada, pero se desestima la pretensión de resolución de contrato por impago de salarios y se absuelve al resto de los demandados, interponiendo la demandante recurso de suplicación para que se estime la pretensión resolutoria y la totalidad de la reclamación de cantidad y se condene a todos los demandados.

El primer motivo del recurso se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo que se añadan hasta cinco asertos más, en el primero de los cuales constaría que 'la codemandada Mediterránean daba órdenes y ofreció a la actora las condiciones salariales que estaba percibiendo', no pudiéndose acceder a ello porque, aunque en los documentos en que se apoya la recurrente, uno copia del otro, consta que se envían desde 'mediterranea', no acreditan ni que ese nombre corresponda a una de las demandadas ni que el ofrecimiento que en el documento consta se haga por dicha empresa pues lo suscribe un tal 'Chema', de quien no consta que la represente.

La segunda adición que se pretende consiste en 'el codemandado D. Federico , como persona individual y personal y como representante de Mediterránean, daba órdenes a la demandante, Gema , y desde su correo personal, en más ocasiones (documentos 253, 255 y 290) y otras como representante de la demandada condenada EuroGab (folio 254)', intento que debe tener el mismo fin que el anterior y por parecidos motivos, los documentos en que se apoya la recurrente ni acreditan lo que se intenta añadir ni son hábiles para tales fines.

También pretende la recurrente que se añada como probado que 'las dos sociedades codemandadas se giraba facturas entre ellas', pudiéndose acceder a ello porque se admite incluso por la impugnante del recurso, aunque vaya a ser intrascendente para el recurso, pero ello no obsta a la revisión, pues, como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de de 25 de febrero de 2003 , 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina'.

A continuación, intenta la recurrente que se añada que 'el codemandado físico, actuando en nombre de Mediterranean disponía de las cantidades que la codemandada Mediterranean debe desviar hacia Eurogab anualmente', sin que tampoco pueda prosperar tal intento porque, aún entendiendo que 'el codemandado físico' es D. Federico , el documento en que se apoya la recurrente es el mismo que se cita en la primera revisión y ya hemos dicho que no es hábil a los fines pretendidos.

Por último pretende la recurrente añadir que 'la codemandada Eurogab en el ejercicio 2008, declaró que obtuvo beneficios', intento que ha de prosperar porque, además de que se desprende del documento en que se apoya, las cuentas aportadas por dicha empresa, ésta lo admite en la impugnación. Otra cosa es que la adición pueda ser intrascendente para el recurso, como se alega en la impugnación, pero ello, como se dijo, no impide la revisión.

SEGUNDO.-Los demás motivos del recurso se dedican a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, denunciándose en el primero de ellos la de los artículos 50, 3.1.c ), 4.2.f ) y 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , alegando que la empresa ha incurrido en incumplimientos contractuales lo suficientemente graves como para dar lugar a la extinción indemnizada del contrato de trabajo por voluntad del trabajador que permite el primero de los preceptos cuya infracción se alega, alegación que no puede prosperar.

En efecto, tal y como ha venido a señalar la doctrina jurisprudencial, la resolución del vínculo contractual por voluntad del trabajador al amparo de lo previsto en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , es una solución extrema que ha de estar proporcionada a la gravedad del incumplimiento empresarial ( STS 18 diciembre 1989 y 16 enero 1991 ), por lo que tan sólo procede en casos de grave y reiterados incumplimientos por su parte de las condiciones esenciales que regulan la relación laboral, de los que se infiera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones contraídas con el trabajador. Únicamente en tales supuestos puede entenderse justificada la acción de extinción. En otros casos, se encuentra legitimado el trabajador para el ejercicio de la acción del art. 41 Estatuto de los Trabajadores , pero no, para instar una medida tan extraordinaria como la de extinción del contrato de trabajo que el art. 50 equipara a un despido indemnizado. Como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1993 ,dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, siguiendo las del mismo Tribunal de 26 de julio de 1990 y 5 marzo 1985 , 21 de septiembre 1987 , 23 abril 1985 , 16 septiembre 1986 ; «la extinción del contrato que autoriza y prevé el núm. 1 del art. 50 ET , requiere un doble requisito, por una parte que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, por otra que esta modificación sustancial redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de su dignidad; si no concurre esta doble circunstancia ... la sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo, podrá dar lugar en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el art. 41 núm. 3 del propio Estatuto, pero no a la extinción del contrato de trabajo, asimilada en cuanto a las indemnizaciones que prevé el citado art. 50».

En el caso que nos ocupa, del relato fáctico de la sentencia recurrida no resulta que, aunque la empresa para la que prestaba servicios la demandante pueda haber incurrido en ciertas irregularidades, incumpliendo obligaciones derivadas del contrato de trabajo, tales incumplimientos no revisten la gravedad suficiente para dar lugar a la extinción del contrato pues, en realidad, lo único que puede achacarse es que se abonaban a la trabajadora algunas cantidades por dietas que no respondía a ese carácter indemnizatorio, sino que han de considerarse que eran verdadero salario, dada la presunción que en tal sentido se establece en el art. 26.1 ET , ratificada por la jurisprudencia, por ejemplo, en la STS de 4 de mayo de 2010 (RUD 2528/09 ), pero, aunque eso supusiera que no se cotizara por esas cantidades a la Seguridad Social, lo cual, además, no consta, aparte de que la trabajadora tampoco cotizaría por ellas al impuesto sobre la renta, ningún perjuicio le supone pues, si la falta de cotización pudiera tener efecto en una hipotética prestación, siempre podría exigirse la responsabilidad empresarial.

Tampoco reviste la gravedad suficiente, como con acierto ha resuelto la juzgadora de instancia, a cuyos razonamientos nos remitimos, la reducción de salario efectuada por la empresa, dada la cuantía en que se produjo y que, en parte, se sustituyó un concepto por otro.

Por último, en cuanto a la subida salarial a la que se refiere el hecho cuarto de la sentencia, por un lado, lo que consta probado es que 'la empresa habló con la trabajadora sobre la posibilidad' de ello, lo cual no supuso, en realidad, compromiso ninguno y, por otro, sobre lo que se habló era de hacerlo 'si las cosas iban bien', lo cual hay que entender que se refería a si la situación económica de la empresa era buena y así lo ha considerado la juzgadora de instancia, habiendo declarado la STS de 1 de marzo de 2011 (RUD 74/2010 ) que es constante y reiterada la jurisprudencia que atribuye la facultad de interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos a los Tribunales de instancia, porque ante ellos se ha desarrollado, en su caso, la actividad probatoria que pueda servir para desentrañar la voluntad de las partes y los hechos concomitantes. El criterio del juzgador 'a quo' habrá de prevalecer sobre el del recurrente, 'salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'. Por ello, tratándose de una obligación condicional, no cumpliéndose la condición a que estaba sometida, ya que la empresa tuvo pérdidas cuando se iba a producir la hipotética subida, no era exigible ( art. 1.114 del Código Civil ); además, la subida, a pesar de todo, se produjo aunque no fuera en su totalidad, según se reconoce en el motivo.

TERCERO.-Se denuncia en el siguiente motivo del recurso la infracción de los arts 3.1.c ), 4.2.f ) y 29 ET y 1.256 y 1.288 CC , pretendiendo la recurrente que se condene al abono de las diferencias correspondientes a la mencionada subida salarial, bastando, para rechazar tal alegación con lo que se acaba de razonar al respecto en el fundamento anterior, añadiendo que ni se ve la oscuridad de lo que hablaron la partes ni se ve que, si lo 'hablado' fuera oscuro, ello haya de atribuirse a la empresa pues también podría suceder que fuera la demandante quien lo propusiera en esa forma.

También se denuncia en este motivo la infracción del art. 59.2 ET en relación con el 1.969 del CC respecto a la prescripción apreciada en la sentencia recurrida, alegando en primer lugar que la empresa no la opuso en el juicio y, subsidiariamente que, en todo caso la partida correspondiente a los 20 primeros días de noviembre no estaría prescrita.

Es cierto que la jurisprudencia ( SSTS 5 de octubre de 1994 y 24 de febrero de 2009 ) nos dice que la prescripción, como excepción propia de carácter material, no afecta a la existencia del derecho que se ejercita, no entra dentro del ámbito del «iura novit curia», ni puede ser apreciada de oficio por el Juez, pero en el séptimo fundamento de derecho de la sentencia la juzgadora mantiene que respecto a las diferencias de que se trata 'la parte demandada alegó la excepción de prescripción'.

Por lo que se refiere a las diferencias correspondientes a los 20 primeros días de noviembre, tiene razón la recurrente, constando que el abono de los salarios se hacía por meses, por mucho que los salarios se devenguen día a día, según se mantiene en la impugnación, establece el art. 29 ET que la liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos por lo que la demandante no podía exigir ese pago antes de final de mes y, habiéndose presentado al solicitud de conciliación el 21 de noviembre de 2010, las diferencias de esos 20 primeros días de noviembre de 2011 no habrían prescrito, resultando que la condena de cantidad ha de incrementarse en esos 165,73 euros que señala la recurrente, sobre cuyo cálculo nada opone la recurrida.

CUARTO.-En el último motivo del recurso, pretendiendo que la condena se extienda solidariamente a todos los demandados, se denuncia la infracción del art. 2 ET y de 'la jurisprudencia sobre el levantamiento del velo y del grupo de empresas', pero sin citar ninguna sentencia del Tribunal Supremo o del Constitucional en la que se mantengan tales doctrinas.

De todas formas el motivo también está avocado al fracaso. Respecto al grupo de empresas, aunque pudiera entenderse que existe entre los demandados, ello no lleva consigo, necesariamente, la responsabilidad solidaria de todos en las obligaciones de uno de ellos. Así lo mantiene el TS, por ejemplo en S de 26 de septiembre de 2001, rec. 558/2001 : 'En el caso de autos es cierto que los demandados formaban parte de un grupo de empresas; también lo es que mantenían relaciones mercantiles y que eran coincidentes el domicilio de las empresas, pero de ello, en contra de lo que se razona en la sentencia recurrida no se deriva la condena solidaria de las codemandadas, que iría en contra de la previsión del artículo 1.137 del CC , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios, ya que de los hechos probados no resulta la concurrencia de los requisitos necesarios exigidos por la jurisprudencia para decretar dicha responsabilidad'. O en la de 4 de abril de 2002, rec. 3045/2001: 'aunque, como mera hipótesis de trabajo, se admitiese que entre tales empresas existe esa pretendida igualdad en sus órganos rectores, este sólo dato no sería suficiente para afirmar que todas ellas constituyen una unidad empresarial, pues a este efecto no basta, por sí sola, la unidad de dirección de las compañías'.

Más recientemente, la STS 16 de septiembre de 2010 (RUD 31/2009 ) nos dice:

'Al efecto se ha de partir de la base de que la ausencia de una definición legal -general- del 'grupo de empresas' determina que se proponga su caracterización 'a partir de una noción amplia de grupo, basada en la dirección unitaria, aunque, por razones de orden práctico, sería necesario presumir esa unidad de decisión en los supuestos en que exista una relación de dominio o control'. Definición coincidente con la efectuada por el art. 2 de la Directiva 94/45 / CE, de 22/septiembre/1994 (traspuesta a nuestro Derecho por la Ley 10/1997, de 24/abril) ( STS 25/06/09 -rco 57/08 -). Pero el grupo de empresas a los plenos efectos laborales (esto es, como realidad empresarial única y centro de imputación de las obligaciones y responsabilidades frente a los trabajadores de las empresas que integran el grupo), no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil, sino que para su reconocimiento en el ordenamiento laboral -a los efectos referidos- requiere la presencia de elementos adicionales, porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son' (recientemente, SSTS 26/09/01 -rec. 558/2001 -; 23/01/02 -rec. 1759/2001 -; 04/04/02 -rec. 3045/2001 -; 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; y 10/06/08 -rco 139/05 ).

Y para que se produzca ese efecto -la imputación colectiva del grupo- hace falta un componente adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:

a.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo.

b.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo.

c.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales; y

d.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios y apariencia externa de unidad empresarial (así, con cita de sus precedentes jurisprudenciales, entre otras las SSTS de 26/01/98 -rcud 2365/97 -; 23/01/02 -rcud 1759/01 -; 04/04/02 -rec. 3045/01 -; 20/01/03 -rec. 1524/02 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 10/06/08 -rco 139/05 -)'.

En este caso, por mucho que la recurrente mantenga que se dan esas condiciones en los demandados, por un lado, la persona física demandada no consta que constituya por sí misma empresa ninguna y, por otro, respecto a lo que sí pueden ser empresas, las sociedades demandadas, no consta ninguno de esos elementos o componentes a los que se refiere la jurisprudencia mencionada.

QUINTO.-Por último, en cuanto a la doctrina del denominado 'levantamiento del velo' de la persona jurídica que, en ciertas condiciones permite atribuir a las personas físicas que las componen la responsabilidad en sus obligaciones, basta con repetir lo que se expone al respecto en la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2007 :

La"teoría del levantamiento del velo, medida excepcional consistente en prescindir de la estructura formal de la persona jurídica y penetrar en su sustrato personal o humano, examinando los reales intereses que laten en su interior, para poner coto a la constitución de empresas ficticias, sin garantías de solvencia, con el único designio de eludir la responsabilidad personal se sus artífices, evitando que al socaire de esa ficción o apariencia legal se puedan perjudicar intereses privados o públicos mediante el recurso al fraude de ley ( artículo 6.4 del Código Civil ) o al abuso de derecho ( artículo 7.2 del mismo Código ).

Así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1.991 que: 'en el conflicto entre Seguridad Jurídica y Justicia, valores consagrados hoy en la Constitución ( arts. 1.1 y 9.3) se ha decidido prudencialmente y según los casos y circunstancias por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil ) la práctica de penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción de forma legal (de respeto obligado, por supuesto) se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos como camino del fraude ( art. 6.4 del Código Civil ) admitiéndose la posibilidad de que los Jueces puedan penetrar (levantamiento del velo jurídico) en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia ( art. 7.2 del Código Civil ), en daño ajeno o de los derechos de los demás ( art. 10 de la Constitución ), es decir del mal uso de la personalidad, o lo que es lo mismo de un ejercicio antisocial de su derecho'.

Al fraude de ley se refiere el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de marzo de 1992 , designando explícitamente la norma defraudada, cuando dice que: 'evidente fraude de ley es crear ficticiamente una sociedad tratando con ello de eludir la responsabilidad que personalmente incumbe a los tan repetidos demandantes y ahora recurrentes: ... por la sencilla razón de que si ciertamente el art. 1º de la Ley de 17 de julio de 1953 , reguladora de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, previene que los socios de tales compañías no responderán personalmente de las deudas sociales, parte del indeclinable presupuesto de que la sociedad tenga realidad, y no afecta, en consecuencia, como en el presente caso ocurre, según ya queda razonado, de que su creación sea un ficticio mero instrumento y testaferro de las personas que la integran, para evitar responsabilidades que a éstos personalmente les incumben'.

La misma alusión se contiene en la sentencia de 20 de junio de 1.991 , añadiendo que además debe existir un perjuicio de terceros: 'el fraude de ley civil, lo que exige precisamente es la concurrencia de una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos o normas legales en que se amparan'. Y después de aclarar que no es preciso que la persona que realice el fraude de ley tenga conciencia o intención de burlarla, concluye que: 'La práctica de penetrar en el sustratum personal de las entidades o sociedades a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar intereses privados o públicos como camino del fraude ( art. 6.4 del C.C .) o la conducta fraudulenta en general, admitiéndose la posibilidad de que los Jueces puedan penetrar (levantar el velo) en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia ( art. 7.2 C.C .) en daño ajeno o de los derechos de los demás, fundamento del orden público y de la paz social, es doctrina jurisprudencial reiterada. El fraude es sinónimo utilizado a tal fin, valiendo tanto como subterfugio o ardid, con infracción de deberes jurídicos generales, que se imponen a las personas, implicando, en el fondo, un acto contra legem, por eludir las reglas del derecho, pero sin un enfrentamiento frontal, sino, al revés, buscando unas aparentes normas de cobertura o una cobertura indirecta, respetando la letra de la norma pero infringiendo su espíritu'.

Pero, como señaló la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 14 de julio de 1.993 , la apreciación del fraude de ley corresponde, de modo primordial, al juzgador de instancia, dada la inmediatez que caracteriza a la fase procesal en que actúa y, como consecuencia, ser el órgano jurisdiccional que, además de ostentar la facultad, que a la vez es un deber, de evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una finalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso, o excluir la voluntad ilícita al respecto, debiendo, en consecuencia, ser mantenida por la Sala, en trámite de suplicación, la conclusión sentada por el juzgador 'a quo', habida cuenta del carácter extraordinario de dicha impugnación que, como es sabido, no constituye una segunda instancia, de no resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción; resultando que en este caso ni se han logrado alterar los hechos de que ha partido el juzgador de instancia para excluir la existencia de un fraude que permita extender la responsabilidad de las sociedades demandadas a sus administradores, ni la conclusión a que ha llegado puede considerarse ilógica o contraria al criterio humano, pues lo único que consta probado, según puede extraerse de lo que con valor de hecho se declara al final del tercer fundamento de la sentencia, es que entre los demandados existe un entramado de relaciones mercantiles poco claras, con compra y venta de inmuebles, pero sólo de eso, como con acierto se proclama también en dicho fundamento, no puede deducirse el fraude, sobre todo si se tiene en cuenta que, al menos desde 1.983, que es cuando el actor empezó a trabajar, las sociedades demandadas han llevado a cabo su actividad sin que conste ningún intento de defraudar los intereses de los trabajadores u otros acreedores, por lo que es difícil entender que tales sociedades sólo se crearon para diluir o excluir la responsabilidad de los socios.

Por otra parte, resulta que, en realidad, no consta en el relato histórico de la sentencia recurrida que las personas físicas sean socios de las sociedades demandadas, por lo que difícilmente se les puede achacar responsabilidad por la vía que se pretende en el recurso; cierto es que, siendo, al menos, administradores de las sociedades, por su actuación en ese aspecto, si han llevado a cabo actos contrarios a la ley, a los estatutos sociales o sin la diligencia debida, pueden incurrir en la responsabilidad que se establece en los artículos 133 a 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , pero nada se alega al respecto en el recurso, el cual, como se deduce de lo expuesto, ha de ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida".

Aquí no consta ninguna circunstancia que permita la aplicación de tal doctrina y al respecto, como se ha dicho, debe prevalecer el criterio de la juzgadora de instancia que tampoco ha considerado que haya existido fraude de ley, bastando añadir que es difícil verlo cuando la demandante viene prestando servicios para la que era su empresa, la condenada, desde el año 1998 sin que conste desde entonces ni se alegue ningún dato que permita vislumbrar ese ánimo de defraudar sus derechos.

En definitiva, no cabe sino estimar en parte el recurso para añadir a la condena contenida en la sentencia esa suma no prescrita, confirmándola en todo lo demás.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Dña. Elisa contra la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a EUROGAB TRADE SL, D. Federico y MEDITERRÁNEA FOOD AND EVENTS SPRL, revocamos en parte la sentencia recurrida para añadir 165,73 euros a la condena de cantidad que contiene, confirmándola en lo demás.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 010913,. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente,'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, revuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.- Doy fe.