Sentencia SOCIAL Nº 185/2018, Juzgado de lo Social - Ceuta, Sección 1, Rec 141/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

CEUTA

SENTENCIA: 00185/2018

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ FERNÁNDEZ Nº 2. PARA INFORMACIÓN LLAMAR A SERVICIO INFORMACIÓN.

Tfno:856907822

Fax:956510093

Equipo/usuario: MLM

NIG:51001 44 4 2018 0000162

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000141 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Virgilio

ABOGADO/A:RAMON JESUS LLADO GRANADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:MASTER GIFT IMPORT S.L

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA

En Ceuta, a 26 de julio de 2018

La Iltma. Sra. Dª. MARIA FRANCISCA LORITE MARTINEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta, dicta la presente sentencia EN EL NOMBRE DE S. M. EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-Por D. Virgilio se interpuso demanda, en la que tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derechos que consideró aplicables, solicitó, que se declarara improcedente su despido con la consiguiente condena a la empresa Mater Gift Import S.L de admitir al actor en las condiciones y salarios que venía desempeñando o subsidiariamente abonar la indemnización que legalmente procediera.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se convocó a las partes a juicio verbal, que tuvo lugar el día señalado con el resultado que obra en autos y que se da por reproducido. Realizadas por las partes las alegaciones que a su derecho convinieron sobre el resultado de la prueba practicada, se dio por terminada la vista, quedando los autos vistos para dictar sentencia.

Hechos

1.- D. Virgilio prestaba servicios con la categoría profesional de Encargado de Tienda, mediante contrato indefinido a jornada completa, una antigüedad desde el 14 de noviembre de 2011 y un salario mensual a efectos de despido de 1994,8 euros.

2.- Dentro de las funciones que le fueron encomendadas como encargado de tienda se incluían la gestión, a través de los correspondientes programas instalados en el ordenador de la tienda, de todos los temas relacionados con pedidos, evitando faltas de stocks, la comprobación de las mercancías que se reciben, la tramitación de las devoluciones, asimismo junto con la cajera al cierre de las cajas, el recuento del dinero y comprobación en caso de descudre de la misma, así como la elaboración del registro diario de jornada, entre otras.

3.- El Sr. Virgilio, a pesar de tener conocimiento de dichas funciones, no controlaba el stock de la tienda, en consecuencia no realizaba los pedidos de mercancía necesarios para abastecer a la misma, y ello provocó una caída en las ventas de productos.

Comprobada esta circunstancia, el Coordinador de Tiendas, el Sr. Ángel Jesús, envió al demandante el 31 de octubre de 2017, el 14 de noviembre de 2017, el 13 de marzo y 23 de febrero de 2018, diversos correos electrónicos al Sr. Virgilio en el que ponía de evidencia la ausencia de mercancias en el establecimiento y le instaba a que realizara los pedidos necesarios para llenar las estanterías.

A pesar de ello, lo cierto es que en el último inventario realizado por el actor, el número de productos que no estaban disponibles en la tienda, por falta de petición del mismo, eran muy importante.

Esta conducta supuso una disminución de las ventas en el establecimiento, de modo que si en abril de 2017, mes en el que el demandante gestionaba la tienda, se realizaron ventas por valor de 20.767,05 euros, y al mes al año siguiente, con un nuevo encargado, las ventas se incrementaron en 15.265,80 euros. Igualmente, esto ocurrió en el mes de mayo, ya que las ventas en dicho mes del año 2018 ascendieron en 15.201,14 euros frente a las obtenidas en mayo de 2017.

El actor no realizaba todos los días los registros diarios de la jornada, función al estaba obligado, sino que vulnerando las expresas instrucciones otorgadas por la empresa, lo rellenaba una vez al mes, todos los días juntos.

En dicho establecimiento trabaja además del encargado, una cajera.

En alguna ocasión y mientras esperaba a que la cajera cerrara la caja y realizara la contabilidad de la misma para proceder a su comprobación, cuando no había clientes, se fumaba un cigarrillo.

Alguna vez, desactivó la luz de la tienda, cuando había clientes en su interior, con el fin de informar que iba a cerrarse la misma.

Las usencias del Sr. Virgilio son las siguientes:

- El 8 de marzo de 2018 de las 17:02 a las 17:13 horas.

- El 9 de marzo de las 17:01 horas a las 17:23 horas.

- El 13 de marzo, de las 17:02 horas a las 17:19 horas.

- El 14 de marzo, de las 17:00 horas a las 17:11 horas.

- El 15 de marzo de las 17:00 horas a las 17:13 horas.

Se desconoce si estas salidas estaban relacionadas con su actividad laboral, para realizar alguna gestión, como acudir al banco o por cambio, o no.

3.- Como consecuencia de estos hechos, la empresa demandada le remitió el 21 de marzo de 2018 carta de despido disciplinario al entender que los hechos contenidos en la misma constituían faltas muy graves, al entender que existía 'fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así com en el trato con los trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o por otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma'así como ' disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, siempre que no esté motivada por derecho alguno reconocido en las leyes',faltas contenidas en el artículo 60 apartado 3 y 14 del Convenio y por transgresión de la buena fe contractual.

4.- El Convenio Colectivo de aplicación es el Convenio Colectivo de sector de Comercio de Ceuta, publicado en el BOCCE el 12 de febrero de 2016.

5.- La papeleta de conciliación se presentó el 22 de marzo de 2018, celebrándose el 18 de abril de 2018 , con el resultado de intentada sin avenencia.

6.- El actor no ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO.-La causa de oposición del demandante al despido del que fue objeto, parte de la negativa de los hechos que le han sido atribuidos, especificando que éstos son falsos.

Con carácter previo debe indicarse que son hechos no controvertidos, tanto la antigüedad, la categoría, el tipo de contrato suscrito y el salario a efectos de despido, fijados en los Hechos Probados de la presente resolución.

Para resolver la cuestión planteada debe tenerse en cuenta que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario que contempla el artículo 54 ET, únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral, reservada a aquellos comportamiento que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada. Para imponer ésta, debe atenderse a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza, como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción.

En el presente caso, son varios los hechos contenidos en la carta que deben ser objeto de estudio pormenorizado.

Se plasma en la carta como hechos del despido, que el demandante no participara en el recuento de la caja, afirmándose que se realizaba sin su presencia y únicamente por la cajera. No obstante, la propia trabajadora, cajera del establecimiento, manifestó en el acto del juicio que aunque ella contaba el dinero, el demandante lo comprobaba posteriormente e intervenía en caso de descuadre, por lo que no podemos considerar acreditado el dato contenido en la carta.

Tampoco se ha acreditado el hecho fijado en la carta como ocurrido el 13 de marzo, en el que se indica que no guardó el dinero de la recaudación del día, ya que no se practicó prueba alguna sobre dicha cuestión y en consencuencia, tal y como indica el artículo 105 del ET, debe tenerse por no ciertos.

SEGUNDO.-Se indica que el actor fuma de forma continuada en su despacho, llegando a producir daños en los muebles del mismo al dejarselos encendidos. Ahora bien, dicha conducta no fue acreditada en el acto del juicio. Lo único que se puede considerar probado, a tenor de la declaración de la Sra. Sabina, trabajadora de la tienda, es que en ' alguna ocasión',cuando ya no había clientes, porque la tienda estaba cerrada y mientras el actor esperaba a que hiciera el recuento de caja, se fumaba un cigarrillo.

El artículo 7 de la Ley 28/2007, con la reforma procedente de la Ley 42/2000, prohibie fumar en todos los centros de trabajo públicos y privados, de manera que la vulneración de dicha norma puede ser sancionada por el empresario en función de la gravedad de la conducta y en algunas ocasiones se ha justificado por esta causa el despido, cuando el comportamiento del trabajador ha sido especialmente grave, en el sentido de desobedecer las amonestaciones, advertencias y órdenes expresas del empresario o cuando su conducta pudo poner en peligro la seguridad e higiene en el trabajo.

En el presente caso, si bien dicha conducta podría haber generado la posibilidad de una sanción por la comisión de una falta grave, tipificada en el artículo 59 del Convenio de aplicación al entender que el trabajador incumplía las instrucciones del empresario, no puede justificar por sí sola la decisión extintiva.

TERCERO.-Se precisa que el actor no atiendía con la corrección adecuada a los clientes, ya que durante todos los días de marzo, apagó la iluminación del establecimiento, hasta 10 minutos antes de la hora, forzando a los clientes a marcharse.

Esta habitualidad no ha sido acreditada, solo disponemos como prueba de la declaración de la Sra. Sabina, cajera del local y que manifestó que lo había hecho en alguna ocasión, sin precisar si esta conducta era la práctica habitual del actor, para avisar a los clientes que se iba a cerrar la tienda, aunque en cualquier caso, admitió que en alguna ocasión, esta práctica había provocado las quejas de los clientes.

La poca precisión sobre cuando (si lo realizaba mucho antes de la hora de cierre o no) o cuantas veces lo hizo, teniendo en cuenta, que no había instrucciones expresas por la empresa sobre dicha cuestión cuando el Sr. Virgilio estaba desarrollando su actividad profesional, sino que fue más tarde cuando se prohibió expresamente por la sociedad demandada dicha práctica, pero también valorando las quejas referidas, podría calificarse la conducta del demandante, como máximo, de una falta leve contenida en el apartado 8 del artículo 58 del Convenio, en el que se castiga no atender al pública con la corrección y diligencias debidos, pero en modo alguno puede justificar el despido.

CUARTO.-Respecto a las ausencias, en la carta se contemplan cinco ausencias de escasos minutosde duración realizados en diferentes días de marzo de 2018. Estas ausencias no fueron negadas por el actor, pero especificó que salía para realizar gestiones de la tienda, como acudir al banco, que se encuentra al lado o pedir cambio, mientras que la empleadora alegó que salía a tomar café.

En cualquier caso, las ausencias tienen una duración de 22, 17, 13, 11 y 9 minutos como máximo. No se ha podido acreditar la causa por la que el demandante abandonaba el establecimiento, por lo que no podemos considerar acreditado que se marchaba para merendar o para tomarse un café, en cualquier caso acto difícil, teniendo en cuenta el escaso período de tiempo en el que se ausentaba.

A tenor de lo indicado, ni siquiera puede considerarse acreditado que el demandante incurriera en una falta leve prevista en el artículo 58 del Convenio que castiga, en su apartado 6 el abandono del trabajo sin causa justificada.

También se hace constar, que no elabora los partes diarios de jornada de conformidad con lo indicado por la empresa en las instrucciones que a tal efecto se han incorporado a las actuaciones y que derivan de las sentencias que sobre dicha cuestión se han dictado, que impone a las empresas la obligación de llevar un registro diario de la jornada de sus trabajadores para que sea examinado por los Inspectores de Trabajo.

A través de la declaración de la Sra. Sabina, considero acreditado que el demandante no se ajustaba a las instrucciones de la empresa, sino que los impresos los rellenaba tan solo una vez al mes. No obstante, dicha conducta no ha generado consecuencias negativas para la empresa, por lo que únicamente puede ser considerada como falta grave, tal y como precisa el artículo 59.2 del Convenio.

QUINTO.-El fundamento esencial del despido es la disminución normal del rendimiento de su trabajo, partiendo del estudio del historial de búsqueda del ordenador del despacho y prueba documental adiccional.

Por la parte actora se puso de manifiesto que dicho historial informático, que fue aportado al procedimiento, no podía tenerse en cuenta, al haber vulnerado el derecho a la intimidad del demandante.

Para resolver dicha cuestión, resulta imprescindible remitirnos a lo ya resuelto por el Tribunal Constitucional que es compatible con la doctrina elaborado por el TEDH, (Caso Barbulescu) y el Tribunal Supremo (sentencia de 8 de febrero de 2018)

Dicha doctrina parte del poder del dirección del empresario, que resulta imprescindible para la buena marcha de la empresa y que le faculta para realizar controles informáticos ( sentencia TC 242/2012) pero esta facultad debe ejercerse respetando el derecho a la intimidad del trabajador. De modo que su cobertura debe estar relacionada con las condiciones e instrucciones empresariales de disposición y uso de las herramientos informáticas ( TC 241/2012) y debe superar el juicio de proporcionalidad, que debe cumplir con tres requisitos, un juicio de idoneidad (establecerse si es adecuado para el objetivo pretendido); un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, (si la medida es equilibrada o ponderada, por derivarse de ella más beneficio o ventajas para el interés general que perjuicios) y un juicio de necesidad, (si no existe otra medida más moderada para la consecución de tal propósito).

A tenor de la doctrina expuestas para que se entre a valorar los tres requisitos indicados, debe existir una expresa prohibición de uso extralaboral de los medios informáticos propiedad de la empresa, ya que de no ser así, se habría generado en el trabajador una expectativa de intimidad y su control y examen por la empresa, vulneraría el derecho fundamental a la intimidad del trabajador.

A tenor de lo manifestado por la Sra. Sabina, cajera del establecimiento y el Sr. Fulgencio, encargado actual de la tienda, lo cierto es que no existen instrucciones expresas de la sociedad demandada sobre el uso del ordenador, relativos a la utilización extralaboral del mismo.

Por tanto, la prueba obtenida por la sociedad vulnera el derecho a la intimidad del trabajador, a quién la omisión de una prohibición expresa por la empresa, había generado una expectativa de intimidad y en consecuencia no puede ser tenida en cuenta, ni valorada.

SEXTO.-La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal del trabajo, se encuentra recogida en el apartado 14 del artículo 60 del Convenio de aplicación, calificandose como una falta muy grave.

El incumplimiento referido y que justifica el despido es la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

Así pues, el bien jurídico protegido es, de una parte, el cumplimiento del contrato de trabajo, conforme a las reglas de buena fe y diligencia debida y de otra, la contribución a la mejora de la productividad, deberes básicos de los trabajadores que conducen a garantizar el exacto cumplimiento de la prestación, a cuya realización se comprometen, a cambio del salario correspondiente. De manera que, si no se logra la mejora de la productividad por la voluntaria dejación del esfuerzo, se está produciendo un incumplimiento que, si es continuada y voluntaria, justifica la procedencia del despido, presumiéndose la voluntariedad en la conducta del trabajador, cuando no se acredite algún motivo serio de justificación.

Las notas de conducta, desde una posición jurisprudencial, es la voluntariedad o intencionalidad del sujeto y la reiteración de la continuidad, admitiéndose que la concurrencia de dichos elementos puede realizarse a través de una comparación dentro de condiciones homogéneas.

En este sentido, resulta esencial las tablas de venta, aportada por la parte demandada (doc. 9) relativas a los meses de abril y mayo de 2017 (con la gestión del actor) y a los meses de abril y mayo de 2018 (gestionada por el Sr. Fulgencio). Comparando ambos períodos de tiempo, observamos que las diferencias de facturación son importantísimas, existiendo un aumento en el año 2018 de 30.466,94 euros en ventas, tan solo en dos meses. Sin que podamos considerar que es una mera coincidencia este incremento, cuando los productos comercializados son similares, cuando la plantilla es la misma, con la salvedad del encargado, y cuando se trata de idénticos períodos con similar coyuntura económica.

Pero es que, además, en el certificado del último inventario se constata el gran número de productos que no están disponibles en la tienda, lo que imposibilita sus ventas y que explica la disminución de las mismas durante su gestión.

Sobre dicha cuestión, lo cierto es que la Sra. Sabina, afirmó que, en algunas ocasiones, estaban tan vacías las estanterías que los clientes le preguntaban si estaban en liquidación.

Por si esto fuera poco, se han incorporado cuatro correos enviados por el Coordinador de Tiendas al actor, desde el 31 de octubre de 2017 hasta el 13 de marzo de 2018, donde se pone de manifiesto de forma clara y patente su desconcierto por la falta de productos en Ceuta, instando de forma permanente y muy contundente al Sr. Virgilio a que realice pedidos o que controle los stocks o que llene las estanterías con productos, en fin, que 'se ponga las pilas'como refiere en el mensaje de febrero de 2018.

Por último, no podemos obviar lo manifestado por la testigo, Sra. Sabina, que manifestó que el Sr. Virgilio, le había reconocido que en los últimos tiempos 'había estado flojo'y que 'se había acomodado'.

Todo lo indicado con anterioridad, permite considerar acreditado no solo la disminución del rendimiento del trabajador, sino que éste ha sido grave y consciente, no modificando su conducta, pese a los continuos reproches, consejos e instrucciones por parte de la empresa.

SEPTIMO.-Calificados los hechos como constitutivos de una falta muy grave, la sanción que podría llevar aparejada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 es la de suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días o despido disciplinario.

En este caso, debe tenerse en cuenta no solo la gravedad de los hechos acontecidos que han generado importantes pérdidas en la empleadora respecto a la disminución de las ventas, sino que dicha conducta se ve agravada por la realización de otras que pueden ser constitutivas de faltas leves o graves y que han sido objeto de estudio en la presente resolución. Por tanto, estimo proporcionada la sanción impuesta por la empresa.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación

<>

Fallo

Desestimo la demanda interpuesta por D. Virgilio contra Master Gift Import S.L, declarando el despido disciplinario procedente.

Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a anunciar ante este Juzgado, bastando para ello manifestación de la parte, de su abogado o representante en el momento de hacerle la notificación o ulteriormente en el plazo de 5 días a la misma por comparecencia o por escrito.

Llévese el original de esta resolución al libro correspondiente, quedando en los autos testimonio de la misma.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.