Sentencia SOCIAL Nº 185/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 754/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000754/2017
NIG: 3803844420170000691
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000185/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000103/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: FISCAL
Recurrente: Edemiro ; Abogado: FRANCISCO JESUS MARTINEZ GONZALEZ
Recurrido: JUANANFRUIT S.L.U.; Abogado: JOSE LUIS GUERRERO ROMERO
FOGASA: FOGASA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de febrero de 2018.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 754/2017, interpuesto por D. Edemiro , frente a la Sentencia
177/2017, de 25 de abril, del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 103/2017,

sobre despido disciplinario. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Edemiro se presentó el día 30 de enero de 2017 demanda frente a 'Juananfruit, Sociedad Limitada Unipersonal' en la cual alegaba que trabajaba para la demandada desde junio de 2014 como mozo, y que el 15 de diciembre de 2016 se le despidió invocando la empresa motivos disciplinarios; el actor estaba disconforme con el despido alegando que el mismo era una represalia a las quejas que el actor había formulado por retrasos en el pago de su salario y por haber presentado una denuncia ante la inspección de trabajo que derivó en una actuación contra la empresa y que la carta recogía hechos genéricos e inconcretos. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase nulo o, subsidiariamente, improcedente, el despido.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 7 de Santa Cruz de Tenerife, autos 103/2017, en fecha 24 de abril de 2017 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que la carta de despido describía correctamente los hechos y los mismos eran ciertos y justificaban el despido, que no guardaba relación a la denuncia que el actor hubiera presentado ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 25 de abril de 2017 sentencia con el siguiente Fallo: 'DESESTIMO la demanda promovida por D. Edemiro contra JUANANFRUIT SLU, ABSOLVIENDO a la demandada de las pretensiones deducidas de contrario'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '1.- El actor, D. Edemiro con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa JUANANFRUT SL, con antigüedad de 16.06.2014, categoría profesional de mozo, en virtud de contrato eventual a tiempo completo, posteriormente transformado a indefinido y salario mensual bruto prorrateado de 875 € (folios 50 a 64 de los autos), siendo de aplicación a la relación el Convenio Colectivo Provincial de Alimentación (BOPTF de 30 de julio 2014).

2.- Mediante carta de 15.12.2016 la empresa comunicó al trabajador su despido disciplinario en los términos que se indican a continuación: (folio 3 de los autos) 'Por medido de la carta, vengo a comunicarle la decisión de la empresa de proceder a extinguir su contrato de trabajo con efectos del próximo día 15 de diciembre de 2016, lo que se le notifica en el día indicado en cabecera del presente escrito. Dicha decisión se adopta por causas disciplinarias, considerando la concurrencia de un incumplimiento grave y culpable en lo que respecta al desempeño de su prestación laboral en los términos establecidos en el artículo 54.2 b ) y c) del Real decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Acerca de las causas disciplinarias anunciadas, es preciso poner de manifiesto que se han advertido por la empresa en los últimos tiempos severas irregularidades por su parte en relación con la preparación de pedidos, entrega de estos a los clientes, el trato con la mercancía que consta en el almacén de la empresa, desobediencia continuada con las instrucciones indicadas por la dirección de la empresa, faltas de respeto (ofensas verbales y por escrito), circunstancias que han ocasionado graves perjuicios económicos y de organización para la empresa.

Así consta, en las comunicaciones que se ha dado traslado a usted en los días que paso a detallar: -11/03/2015, quebranto de la norma de 'prohibido fumar' en la empresa.

-18/05/2015 reitera su cumplimiento con la norma de prohibido fumar, quejas de clientes, desobediencia con las instrucciones que la dirección de la empresa le dicta.

-18/10/2016 continúa incumpliendo la norma de prohibido fumar, quejas de los clientes, errores en la elaboración de los pedidos de forma continuada, añadiendo un nuevo incumplimiento, la utilización del vehículo de la empresa sin autorización para uso personal.

-30/11/2016 debido a la reiteración de incumplimientos se le sanciona con la suspensión de empleo y sueldo durante 16 días (12 al 27 de diciembre de 2016).

-5/12/2016 se le vuelve a amonestar por faltas de respeto (ofensas verbales y por escrito) del literal, entre otras 'eres un ladrón', 'eres un ratero'.

-12/12/2016 se le suspende la sanción por estar inmerso en un expediente de baja por incapacidad temporal.

Dada la situación referida y lo insostenible de esta situación así como la decisión2 adoptada por la empresa de proceder a extinguir su contrato de trabajo por la concurrencia de las causas disciplinarias expresadas, se viene a indicar que, pese a que la empresa ha querido en todo momento reconducir la situación del empleado, lo cierto es, que no ha habido actitud ni voluntad del trabajador en cambiar su comportamiento frente a las tareas diarias de su puesto de trabajo, lo que ha conllevado a tomar una decisión de mayor calado como la del despido disciplinario, en su grado de procedente de conformidad con el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 39.4 , 40 y 40.3 del Convenio Colectivo Provincial del Comercio de Alimentación ' 3.- En fecha 11.03.2015 la empresa amonesta por escrito al actor, sin sanción, por las siguientes conductas: 'Está prohibido fumar en el centro de trabajo. Bajo rendimiento de trabajo que ha ocasionado errores en la elaboración de pedidos, produciéndose pérdidas económicas a la empresa. Quejas de los clientes por el servicio' ( folio 82 de los autos).

4.- En fecha 18.05.2016 la empresa amonesta por escrito al actor, sin sanción, por las siguientes conductas: ' Continúa diariamente fumando en las instalaciones d la empresa a pesar de que conoce que está terminantemente prohibido fumar en el centro de trabajo, a pesar de que se le ha comunicado tanto verbalmente como por escrito, continúa fumando durante su jornada laboral dentro de las instalaciones de la Empresa. Continúa demostrando bajo rendimiento de trabajo que sigue ocasionando errores en la elaboración de pedidos, produciéndose pérdidas económicas a la Empresa. Seguimos teniendo quejas de los clientes por el servicio' (folio 83 de los autos).

5.- En fecha 18.10.2016 la empresa amonesta por escrito al actor, con sanción de suspensión de empleo y sueldo de cinco días (del 19 al 23 de octubre 2016) por las siguientes conductas: 'Continúa diariamente fumando en las instalaciones de la Empresa a pesar de que conoce que está terminantemente prohibido fumar en el centro de trabajo, a pesar de que se le ha comunicado tanto verbalmente como por escrito, continúa fumando durante su jornada laboral dentro de las instalaciones de la Empresa. Continúa demostrando bajo rendimiento de trabajo que sigue ocasionando errores en la elaboración de pedidos, produciéndose pérdidas económicas a la Empresa. Seguimos teniendo quejas de los clientes por el servicio. Utilización personal de los vehículos de la empresa sin autorización ninguna, ocasionando gastos a esta misma' (folio 86 de los autos).

6.- En fecha 23.11.2016 se inicia expediente sancionador, obrante en autos a los folios 87 a 89, y que se da aquí por reproducido, en el que se detalla, en esencia, la forma incorrecta de elaboración de pedidos por el actor en los días: 15.11.2016, 16.11.2016, 17.11.2016, 18.11.2016 y 21.11.2016.

En fecha 30.11.2016, la empresa comunica al actor la suspensión de empleo y sueldo por dieciséis días, en el período comprendido entre el 12 y 27 de diciembre 2016. (folio 90 de los autos).

7.- En fecha 05.12.2016 la empresa amonesta por escrito al actor por los incumplimientos acaecidos el 30.11.2016, consistente en verter expresiones por vía telefónica - whatsapp- al titular de la empresa del literal 'eres un ladrón', 'eres un ratero'. (folio 91 de los autos).

8.- En fecha 12.12.2016 la empresa comunica al actor la suspensión de la sanción de suspensión de empleo y sueldo impuesta al actor por dieciséis días, al encontrarse el actor desde el 07.12.2016 en Incapacidad temporal por enfermedad común (folio 92 de los autos).

9.- Obra en autos a los folios 84 y 85 un 'recordatorio de algunas normas del Plan de Prevención y Seguridad e Higiene', de fecha 13.06.2016, que se da aquí por reproducido.

10.- En fecha 20.10.2016 el actor presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo y SS en el que refiere que desde agosto lleva sin cobrar y que es objeto de una persecución laboral (folio 68 de los autos).

11.- El actor fumaba habitualmente en el centro de trabajo y realizaba habitualmente de forma incorrecta la elaboración de los pedidos (prueba de interrogatorio de testigo) 12.- El trabajador actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de delegado de personal o miembro del Comité de Empresa.

13.- Consta agotada la conciliación administrativa previa. En fecha 30.01.2017 se presentó la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento'.



QUINTO.- Por parte de D. Edemiro se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por 'Juananfruit, Sociedad Limitada Unipersonal'.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 14 de julio de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 22 de febrero de 2018, pero por razones de agenda se adelantó al 19 de febrero.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- El actor trabajaba como mozo para la empresa demandada, dedicada a la distribución de productos alimenticios. El mismo fue despedido imputándole la demandada reiteradas desobediencias y faltas de respeto; la carta de despido menciona incumplimientos de norma de prohibición de fumar en la empresa, y varias amonestaciones y sanciones anteriores por tales hechos (en hechos probados se dan como acreditadas 2 amonestaciones en marzo de 2015 y mayo de 2016, sin sanción, una sanción de suspensión de empleo y sueldo en octubre de 2016, otra en noviembre de 2016, y una tercera en diciembre de 2016).

El demandante alegaba en la demanda que el despido era una represalia de la empresa ante una denuncia que presentó ante la inspección de trabajo en octubre de 2016. La juez asume que lo de la denuncia ante la inspección de trabajo puede ser un indicio de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (aunque, en realidad, ni siquiera consta en hechos probados que la empresa tuviera alguna noticia de tal denuncia antes de despedir al actor), pero rechaza que el despido sea nulo, porque valora que parte de los hechos y sanciones imputados al demandante son previas a tal denuncia, y considera que el despido es procedente al ser ciertos los incumplimientos imputados al actor en la carta de despido. El actor recurre en suplicación pretendiendo que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra estimando las pretensiones deducidas en la demanda, ello por medio de supuestamente un único motivo de recurso en el que, en realidad, y sin particular orden o sistemática, se articulan variopintas censuras jurídicas. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone a su estimación y solicita que se confirme el pronunciamiento de instancia.



TERCERO.- Como se ha señalado, el recurso no destaca por su buena sistemática. Así, en primer lugar, y a despecho de que la declaración de procedencia de despido implica necesariamente el rechazo de la pretensión de nulidad del mismo, el recurrente no comienza atacando las razones de la juzgadora para declarar procedente el despido, sino que, denunciando como vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución , en primer lugar insiste en que el despido vulneró la garantía de indemnidad del actor al considerar el mismo una represalia de la empresa por el hecho de haber presentado el demandante una denuncia ante la inspección de trabajo, pero luego eso luego va seguido de unas poco comprensibles alegaciones sobre el derecho a la prueba (parece ser que lo que quiere decir el recurrente es que quería usar la denuncia ante la inspección como medio de prueba en un posterior juicio contra la empresa por unas deudas salariales o modificación sustancial) y que se habrían aportado en el presente caso indicios suficientes de que el despido es reacción empresarial al ejercicio por el trabajador de su derecho.



CUARTO.- Seguidamente, combate el actor la declaración de procedencia del despido denunciando como infringidos los artículos 55.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que fue objeto de despido por hechos producidos en marzo y mayo de 2015 que estaban prescritos a la fecha del despido, que la carta de despido no detalla las quejas de los clientes, los errores cometidos por el demandante, o cuando y donde se supone que hizo uso indebido del vehículo de empresa, y que esta falta de concreción de los hechos en la carta de despido impide calificar el despido de procedente.



QUINTO.- Salta luego el recurso a una serie de alegaciones sobre la inversión de la carga de la prueba y sobre que es a la empresa a la que le corresponde probar que el despido no guarda relación alguna con el derecho fundamental, al parecer pretendiendo no meramente que en general no cabe declarar la procedencia subsanando en juicio los defectos de los que pueda adolecer la carta de despido en lo que a descripción de los hechos se refiere; sino que es inadmisible tal concreción de las verdaderas causas del despido incluso si de lo que se trata es de determinar si había o no relación entre el despido y el derecho fundamental que el actor considera vulnerado.



SEXTO.- Finalmente, se denuncia infracción de los apartados b ) y c) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina gradualista, afirmando el actor que los eventuales incumplimientos en que hubiera podido incurrir y que pudieran calificarse como indisciplina u ofensas verbales, no son lo suficientemente graves como para justificar el despido, especialmente atendiendo a los continuos retrasos de la demandada en el pago de los salarios y los perjuicios que ello supone para el actor o su familia y la falta de acreditación de las consecuencias que los supuestos incumplimientos del demandante hubieran podido tener para la empresa.

SÉPTIMO.- El orden adecuado de examen de todas esas censuras jurídicas es comenzar primero por resolver si la declaración de procedencia del despido es o no ajustada a derecho, pues de confirmarse tal procedente resultaría imposible estimar que el despido vulneró cualesquiera derechos fundamentales del demandante, ya que la declaración de procedencia supone que el despido se ajustó a las formas exigibles y respondió a causas ciertas, suficientes para extinguir el contrato de trabajo, y sin relación con el hecho de haber iniciado el demandante actos previos a una demanda judicial. Por ello solo en el caso de apreciarse que el despido no era procedente puede valorarse si el mismo se ha de calificar como nulo o como meramente improcedente. Y, dentro de este examen sobre procedencia, lo primero que ha de resolverse es la denuncia planteada sobre que la carta de despido no describe los hechos imputados al demandante con la precisión y detalle legalmente exigibles.

OCTAVO.- El artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el despido disciplinario deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Como señala la jurisprudencia - Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2000 o 13 de diciembre de 1990 , entre otras muchas-, aunque el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores no impone una pormenorizada o exhaustiva descripción de los hechos fundamentadotes del despido, 'sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan, para que, comprendido sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, y esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes, al constituir, en definitiva, esa ambigüedad, una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'.

NOVENO.- Por otro lado, no puede admitirse que la prueba posterior de algunos hechos calificables como incumplimientos, permita concluir que el trabajador los conocía, aunque no figurasen en la carta - Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1993 ; 28 de abril de 1997 ; 9 de diciembre de 1998 ; 18 de enero de 2000 -. La comunicación de despido disciplinario, en consecuencia, debe ser lo suficientemente detallada para la cabal identificación de los hechos imputados y de las fechas en que ocurrieron, de modo que el trabajador pueda habilitar debidamente su defensa, ya sea negándolos, ya oponiendo hechos extintivos de su responsabilidad, ya desvirtuándolos en su gravedad e interpretación.

DÉCIMO.- La declaración de procedencia del despido disciplinario solo puede fundamentarse en haber quedado acreditados en juicio los hechos concretamente alegados en la carta ( artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores : El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación), y en este mismo sentido, el artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social impone al empresario demandado 'la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo' (105.1) y que 'Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido' (105.2).

UNDÉCIMO.- Estas reglas están no obstante claramente referidas al pronunciamiento de procedencia, de modo que no podrá declararse procedente un despido por hechos distintos de los contenidos en la carta o comunicación de despido, por muy acreditados que hayan podido quedar los mismos en juicio. Pero debe advertirse que, si lo que se plantea por la parte actora es la nulidad del despido por discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales, entraría en juego la regla especial de carga de la prueba prevista en el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que, aportados por la parte actora indicios fundados de la lesión del derecho fundamental, se impone a la empresa la carga de aportar una 'justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', lo que, como señala el Tribunal Constitucional de 16/2006, de 19 de enero , se refiere a que 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales'. Siendo por ello dudoso que en casos en los que lo que se discute no es tanto la procedencia del despido como si el mismo ha de calificarse como nulo o meramente improcedente, la empresa demandada pueda verse sujeta a las restricciones probatorias del artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para defenderse de las pretensiones de nulidad, o que se ocasione indefensión a la parte actora que la empresa pretenda acreditar en juicio que la verdadera causa del despido, aunque no reflejada, o expuesta de forma deficiente, en la carta, no tenía relación alguna con el derecho fundamental invocado, pues al fin y al cabo el debate sobre la lesión del derecho fundamental es algo que se introduce en la propia demanda, no en la carta de despido.

DUODÉCIMO.- La carta de despido, reproducida en el hecho probado 2º, podría en parte considerarse que describe los hechos con suficiente precisión si la empresa hubiera despedido al demandante por reincidencia en faltas graves, pues para estos casos lo único que tiene que hacerse en la carta es identificar cuando se impusieron al trabajador las anteriores sanciones por falta grave (sin tener necesariamente que reiterar en la carta de despido los hechos que en su momento se describieron en cada comunicación de sanción), y luego los hechos constitutivos de la última falta grave que se considera constituye reincidencia con las anteriores, siendo estos últimos hechos -los que se sancionan con despido por considerarse que suponen una reiteración o reincidencia- los que se tendrían que describir de forma suficientemente detallada. Pero en el presente caso no se ha despedido al actor por reincidencia en faltas graves, sino por una acumulación de infracciones e incumplimientos, todos los cuales fueron en su momento sancionados por la empresa con amonestaciones o suspensiones de empleo y sueldo, como resulta de los hechos probados 3º a 7º.

DECIMO

TERCERO.- Aunque la reiteración en una misma conducta incumplidora puede terminar por calificarse como una transgresión de la buena fe contractual muy grave, naturalmente en función de las circunstancias concurrentes (periodo de tiempo y frecuencia con la que se producen los incumplimientos, gravedad individual de cada uno en función de la mayor o menor culpabilidad del trabajador y de los perjuicios irrogados para la empresa, etc...), en el presente caso el problema es que, en todos los incumplimientos consignados en la carta de despido, la empresa había impuesto amonestaciones o suspensiones de empleo y sueldo al demandante. Con lo cual el volver a sancionar todos estos hechos con una sanción más grave supondría una vulneración del principio 'non bis in idem', y las sanciones anteriores ni siquiera se pueden tener en cuenta a efectos de reincidencia desde el momento en que el último incumplimiento que se imputa al actor, el de las ofensas verbales y por escrito, fueron expresamente sancionadas con amonestación el 5 de diciembre de 2016.

DECIMO

CUARTO.- Este principio 'non bis in idem' está comprendido en el principio de legalidad en materia sancionadora consagrado en el artículo 25.1º de la Constitución , e impide sancionar dos veces un mismo hecho. Y, como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1988 (ROJ: STS 6393/1988 ) la facultad sancionadora dentro del poder de dirección empresarial cuando se ejercita a través de una voluntad regular y válidamente emitida produce, desde la recepción por el destinatario, unos efectos jurídicos que vinculan a su autor, creando un límite punitivo que impide a la empresa volver a sancionar los mismos hechos con una sanción más grave y ello sin perjuicio de que el trabajador pueda impugnar la sanción ante el órgano jurisdiccional competente. Aplicado este principio a las infracciones por reincidencia, se considera que se cumple siempre que la última infracción, que conlleva la valoración de las conductas infractoras anteriores como elemento de agravación de la conducta, no haya sido sancionada antes. Y esta circunstancia no concurre en el presente caso: la carta de despido no imputa al demandante ninguna conducta que no haya sido previamente sancionada.

DECIMO

QUINTO.- Con lo cual debe concluirse que la carta de despido en efecto resulta demasiado genérica en insuficiente, pues solo concreta las fechas en que se impusieron al actor distintas amonestaciones o suspensiones de empleo y sueldo por diversos incumplimientos, pero no especifica ni describe un solo hecho posterior a esas sanciones, imputable al trabajador, y que pudiera calificarse por sí solo de falta muy grave o al menos de falta grave que integre reincidencia con las infracciones sancionadas con anterioridad. En estas circunstancias, no es posible calificar el despido de procedente, al infringir el mismo los requisitos formales esenciales previstos en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores .

DECIMO

SEXTO.- Procede por tanto resolver si el despido debe calificarse de nulo, como pretende el actor al considerar que el mismo lesionó su derecho a la tutela judicial efectiva, o simplemente se debe mantener como improcedente, por no guardar relación alguna con el derecho fundamental ejercitado por el demandante.

DECIMOSÉPTIMO.- La Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2015, de 10 de septiembre , recuerda que 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011, de 14 de febrero , FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 , y 3/2006, de 16 de enero , FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los Trabajadores ]'.

DECIMOCTAVO.- La misma sentencia citada reitera el criterio del Tribunal Constitucional con respecto a que corresponde al trabajador que alega la vulneración de sus derechos fundamentales la caga de aportar 'un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante', lo cual 'no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso'. Si bien, con cita de las sentencias 31/2014, de 24 de febrero , o 144/2006, de 8 de mayo , 'para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado'.

DECIMONOVENO.- Para el caso de aportarse por la parte actora estos indicios razonables, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, tal como señala el Tribunal Constitucional y recoge el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 'la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio , FJ 7)'. El Tribunal Constitucional ha sentado una serie de criterios sobre la carga probatoria de la empresa, que la Sentencia 183/2015 sintetiza en los siguientes términos: No neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; No es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; Lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; Una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria.

VIGÉSIMO.- El demandante alegaba que el despido era una represalia empresarial al hecho de haberse quejado en varias ocasiones de retrasos e incumplimientos en el pago de su salario, y en haber presentado el demandante una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En el relato de hechos probados solamente consta la presentación de una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 20 de octubre de 2016 en la que el actor alegaba que llevaba desde agosto sin cobrar y que estaba siendo objeto de una persecución laboral (hecho probado 10º).

VIGESIMO
PRIMERO.- Contra lo que se alega en el recurso, la juzgadora de instancia admite, aunque impresiona que a efectos puramente dialécticos, que la citada denuncia ante la inspección de trabajo puede constituir un indicio racional de vulneración del derecho fundamental invocado por el demandante, pero finalmente rechaza que el despido guarde relación con esa denuncia atendiendo a que los hechos objeto del despido preceden, en parte, a la citada denuncia, y además porque considera que los incumplimientos imputados al demandante son ciertos y lo suficientemente graves como para justificar el despido.

VIGESIMO

SEGUNDO.- Pero, en realidad, ni siquiera cabe hablar de indicio razonable en el presente caso, pues el actor olvida que las denuncias ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aunque nunca pueden ser anónimas, sí son legalmente confidenciales ( artículos 10.1 y 20.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social ), de tal manera que la inspección de trabajo no va a facilitar a la empresa el origen de la actuación inspectora ni la identidad de la persona que en su caso denunció, y este conocimiento no se puede presumir ante la sola existencia de la denuncia. Por tanto, si el actor pretende emplear la existencia de la denuncia ante la inspección de trabajo como un indicio de la vulneración de su garantía de indemnidad, que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, para poder hablar de un 'indicio fundado' a efectos del artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no basta con acreditar la presentación de la denuncia, sino que además debe probar que, con anterioridad al despido, la empresa conocía la existencia de tal denuncia o podía deducir que la presentó el actor.

VIGESIMO

TERCERO.- Este conocimiento previo por la empresa no se puede considerar acreditado en el presente caso, ya que en hechos probados ni siquiera consta que se iniciaran actuaciones inspectoras de clase alguna contra la demandada como consecuencia de la denuncia. En consecuencia, la mera existencia de una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que no consta que fuera conocida por la empresa cuando acordó el despido, no puede integrar un indicio suficiente de responder la decisión empresarial a una vulneración del derecho del demandante a la tutela judicial efectiva, y no consta en hechos probados ninguna otra cosa que pudiera considerarse indicio fundado a efectos de invertir la carga de la prueba conforme al artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

VIGESIMO

CUARTO.- Por otra parte, si se tiene en cuenta que han quedado probada la existencia de varias sanciones anteriores del actor por diversos incumplimientos (hechos probados 3º a 7º), y la existencia de incumplimientos habituales del actor como fumar en el centro de trabajo (conducta que, en una empresa de alimentación, puede considerarse grave por lo poco higiénico que es fumar en un lugar en el que se manipulan alimentos) o incorrecciones en la elaboración de pedidos (hecho probado 11º), puede concluirse que el motivo real del despido del actor no guarda relación alguna con una denuncia ante la Inspección de Trabajo que ni consta que la empresa conociera ni consta que hubiera derivado en actuaciones inspectoras contra la demandada, sino más bien en la existencia de reiterados incumplimientos e indisciplinas del actor sumado al inicio de un proceso de incapacidad temporal comenzado poco antes de que debiera ejecutarse la suspensión de empleo y sueldo impuesta el 30 de noviembre de 2016, que debió ser lo que colmó la paciencia de la parte demandada. Probablemente, si la empresa hubiera optado, ante el último incumplimiento del actor, por acordar un despido por reincidencia en faltas graves, y la carta de despido hubiera cumplido los requisitos formales, se habría confirmado la declaración de procedencia del despido.

VIGESIMO

QUINTO.- Se debe, por tanto, desestimar la pretensión del actor de declarar su despido como nulo, debiendo el mismo simplemente considerarse como improcedente, lo que implica una estimación parcial del recurso, revocarse en parte la sentencia de instancia y, pasando la Sala a resolver lo que proceda sobre la cuestión de fondo, en los términos marcados por el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , estimarse de forma parcial la demanda, al no cumplir el despido con los requisitos formales necesarios ya que la carta de despido no contiene ni un solo hecho imputado al actor que no hubiera sido ya previamente sancionado de otra forma, con lo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , el despido debe declararse improcedente, y condenarse a la parte demandada en los términos previstos en los artículos 110 de la Ley de la Jurisdicción Social y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción vigente de estos preceptos en el momento de efectos del despido.

VIGESIMO

SEXTO.- Los salarios de tramitación, que solamente se devengarán de optarse por la readmisión, han de ser a razón de 28,77 euros diarios, resultado de dividir por 365 doce mensualidades del salario mensual prorrateado que se indica en los hechos probados - Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005, recurso 2531/04 ; 30 de junio de 2008, recurso 2639/07 ; 24 de enero de 2011, recurso 2018/10 o 9 de mayo de 2011, recurso 2374/10 -.

VIGESIMOSÉPTIMO.- En cuanto a la indemnización por despido, teniendo en cuenta que la antigüedad en la empresa se ha de calcular en años y meses, con asimilación de los días sueltos a un mes completo - Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007, recurso 4181/06 -, ascendería, por una antigüedad a la fecha del despido de 2 años y 6 meses, a (28,77*30*33/12) 2.373,53 euros.

VIGESIMOCTAVO.- Debiéndose, además, indicar a la empresa demandada que, si opta por la readmisión, aparte de deber ponerlo en conocimiento de la Sala en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia, debe comunicar directamente a la parte actora donde y cuando debe reincorporarse al trabajo, en un plazo de diez días desde la notificación de la sentencia, debiendo mediar al menos tres días desde que el trabajador reciba la comunicación y el momento del reingreso al trabajo - artículo 278 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -; siendo, además, de cuenta de la empresa los salarios devengados desde la notificación de la sentencia hasta la fecha de la readmisión, salvo que esta no se produzca por causa imputable al trabajador.

VIGESIMONOVENO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al estimarse el recurso no procede la imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos parcialmente el recurso de suplicación presentado por D. Edemiro , frente a la Sentencia 177/2017, de 25 de abril, del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 103/2017, sobre despido disciplinario.



SEGUNDO: Revocamos totalmente la citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, estimamos parcialmente la demanda presentada por D. Edemiro y, en consecuencia: 1.- Declaramos improcedente el despido de la parte actora llevado a cabo por la demandada 'Juananfruit, Sociedad Limitada Unipersonal' el día 15 de diciembre de 2016.

2.- Condenamos a la parte demandada 'Juananfruit, Sociedad Limitada Unipersonal' a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de esta Sala, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 2.373,53 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 28,77 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora.

3.- Desestimamos el resto de pretensiones deducidas en el suplico de la demanda.



TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0754 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.