Sentencia Social Nº 1850/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1110/2015 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2014 0004844
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001110 /2015 -MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000969 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Juan Luis
ABOGADO/A: MARIA EUGENIA MALLO ABALDE
RECURRIDO/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiocho de Marzo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1110/2015, formalizado por la abogada Dª Mª Eugenia Mallo Abalde,
en nombre y representación de D. Juan Luis , contra la sentencia número 691/2014 dictada por el XDO.
DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 969/2014, seguidos a instancia de D.
Juan Luis frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Juan Luis presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 691/2014, de fecha quince de Diciembre de dos mil catorce

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO: El demandante Don Juan Luis , nacido de NUM000 de 1966, figura afiliado a la Seguridad Social Régimen Especial de Trabajadores Autónomos siendo su ión habitual la de albañil. En 2013 fue declarado afecto incapacidad permanente total presentando el siguiente cuadro secuelas: hernia discal L4-L5; estenosis de canal, laminectomía izquierda L4-L5; discectomía y estabilizador interespinoso; síndrome postdicectomía; síndrome adaptativo ansioso depresivo./

SEGUNDO:Por medio de resolución administrativa de 23 de mayo 4 el Instituto Nacional de la Seguridad Social revisó incapacidad permanente, declarando que el demandante no afecto a grado alguno de incapacidad permanente.//

TERCERO.- La base reguladora asciende a 732,27 €.//

CUARTO:Las dolencias padecidas por Don Juan Luis en el momento del hecho causante de la revisión son siguientes: hernia discal L4-L5; estenosis de canal, laminectomía izquierda L4-L5; discectomía y estabilizador interespinoso; síndrome postdicectomía. Sin datos de radiculopatía, con disminución moderada de la movilidad.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Juan Luis , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, de todos los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Juan Luis formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 03/03/2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la parte actora sobre 'Revisión de invalidez por mejoría' y declara que el demandante no se encuentra en situación constitutiva de invalidez permanente en grado alguno, derivada de enfermedad común; recurre en suplicación la parte actora, en base a dos motivos de recurso, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP 4ª fin de que se adicione una nueva dolencia 'síndrome ansioso depresivo' y que se adicione asimismo la siguiente frase : 'Los signos y síntomas justifican una limitación para actividades que supongan sobrecargas mecánicas posturales moderadas en segmento lumbar.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 .



TERCERO: En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193 apartado c) de la LRJS , denuncia la recurrente infracción del art 137,1.b ) y 2 de la L.G.S.S , al considerar que las dolencias que en la actualidad presenta el actor no han experimentado una mejoría y por ello el estado invalidante que presentaba en el año 2013 y que dio lugar a la declaración de IP Total y mantenimiento de la misma no ha evolucionado favorablemente y de hecho el actora está incapacitado de manera total para su profesión habitual y no ha experimentado mejoría que el permita incorporarse su puesto de trabajo de albañil afiliado al RETA .

El demandante había sido declarado afecto de incapacidad permanente total por resolución de 2013 por padecer: hernia discal L4-L5; estenosis de canal, laminectomía izquierda L4-L5; discectomía y estabilizador interespinoso; síndrome postdicectomía; síndrome adaptativo ansioso depresivo.

Mientras que en el momento de acordar la entidad gestora demandada la revisión de dicho grado de incapacidad por mejoría, y declararle sin incapacidad permanente en grado alguno como se recoge en el ordinal 4 de la relación fáctica, las dolencias que sufre consisten en: hernia discal L4-L5; estenosis de canal, laminectomía izquierda L4-L5; discectomía y estabilizador interespinoso; síndrome postdicectomía. Sin datos de radiculopatía, con disminución moderada de la movilidad.

Y establecidos los debidos términos comparativos entre ambos cuadros patológicos, o se aprecia que el que presenta actualmente implica, con respecto al que sufría con anterioridad, una mejoría que lo hace determinante del efecto jurídico acordado por la entidad gestora demandada, puesto que las dolencias lumbares del demandante ene l momento del hecho causante de la revisión, en donde el EVi valora las pruebas de imagen, no estaban activadas en cuanto al compromiso radicular, de modo que no padece dolores continuos a la bipedestación o al movimiento, por lo que la incapacidad aparecería en supuestos de sobrecarga a ese nivel y en posturas forzadas pero no en todos los requerimientos ergonómicos de su profesión, incardinada además en el RETA, además no consta tratamiento en la unidad de dolor y la única prueba electromiografía revela la inexistencia de compromiso radicular; Por lo tanto y observándose mejoría respecto de las mismas circunstancias que llevaron a conceder la incapacidad permanente total en el año 2013, procede, al haberlo así apreciado la resolución recurrida, desestimar el recurso, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso y confirmar la sentencia de instancia En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2014 dictada por el juzgado de lo social número 2 de los de VIGO en los autos nº 969/2014 seguidos a instancias de D. Juan Luis contra INSS y TGSS sobre revisión de invalidez debemos confirmar y confiramos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.