Sentencia Social Nº 1850/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1731/2016 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1731/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/011564

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0011564

SENTENCIA Nº: 1850/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Don EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por doña Palmira contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de BILBAO, de fecha 4 de mayo de 2016 , dictada en autos 94/2015, en proceso sobreDECLARACIÓN DE DERECHOS E INDEMNIZACIÓNy entablado por doña Palmira frente a doña Azucena , AURRERANTZ SOCIEDAD COOPERATIVA INICIATIVA SOCIAL, doña Julieta y elFONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO: La actora ha prestado servicios por cuenta y órdenes de la empresa UTE SAD LOTE 3, con antigüedad de 18 de septiembre de 2006, categoría profesional de auxiliar domiciliaria y salario bruto mensual de 1.891,84 euros incluida la prorrata de pagas extras.

Es de aplicación el Convenio Colectivo provincial de S.A.D.

SEGUNDO: Con fecha de 4 de abril de 2011 la empresa UTE SAD LOTE 3 notificó a la trabajadora carta de despido; impugnado judicialmente, la trabajadora y la empresa UTE SAD LOTE 3 alcanzaron un acuerdo de fecha 13 de octubre de 2011, acuerdo cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, documento número 1 de la parte actora.

TERCERO: La empresa demandada es la actual adjudicataria del servicio de ayuda domiciliaria en el municipio de Bilbao.

La empresa UTE SAD LOTE 3 remitió a la demandada listado de personal subrogable, documento número 3 del a demandada, en el que no figura la trabajadora demandante.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por Palmira frente a AURRERANTZ SOCIEDAD COOPERATIVA, FOGASA, Julieta y Azucena , debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Doña Palmira formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Aurrerantz, Sociedad Cooperativa de Iniciativa Social, también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 12 de septiembre de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 13 de septiembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 27 de septiembre de 2016.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Palmira plantea recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda que formuló contra Aurrerantz, Sociedad Cooperativa de Iniciativa Social y dos personas que habían sido contratadas por tal empresa. En ella reclamaba que se le reconociese el derecho a estar integrada en la bolsa de trabajo correspondiente a auxiliar domiciliaria y reclamaba 11.729,4 euros en concepto de salarios no percibidos por razón de contratos de trabajo que entendía debían haber formalizado entre partes y que no realizaron por exclusiva voluntad de la demandada, cantidad que entendía debía ser incrementada con el interés de recargo por mora.

La Magistrada autora de la sentencia indica que el contrato que la demandante suscribió con una anterior concesionaria de concreto servicio de asistencia social sólo vinculaba a las partes y sus herederos, lo que no es el caso de la demandada, citando al efecto el artículo 1.257 del Código Civil . Por ello entiende que no vinculaba a la nueva adjudicataria de tal servicio. También indica que entre aquella anterior adjudicataria y la nueva no se ha producido una sucesión ex artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores entonces vigente (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 171995, de 24 de marzo), de lo que tampoco se dice nada en el cuerpo de la demanda ni hay prueba al efecto. Así mismo, entiende que no cabe considerar que la demandante estuviera en su día en alguno de los supuestos en que se impone la subrogación empresarial conforme el artículo 47 del convenio colectivo aplicable (publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia de 30 de septiembre de 2008), siendo que tampoco figuraba la demandante en el listado del personal subrogable entregado en su día por la anterior adjudicataria.

La señora Palmira presenta un escrito de formalización del recurso en el que muestra su discrepancia con esa decisión y termina iterando los pedimentos de la demanda, puntualizando que su petición es que se declare que debe ser la primera en la bolsa de contratación y manteniendo la reclamación de cantidad aludida.

Al efecto plantea tres motivos de impugnación, enfocando los dos primeros por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y el último por la de su apartado c. En los dos primeros pretende dos reformas fácticas a la declaración de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida. En el tercero, se aduce la infracción del at 44 del Estatuto de los Trabajadores, del 47 y 18 del citado convenio colectivo, que es el de Ayuda Domiciliaria de Bizkaia, así como del artículo 4, número 6 del pliego de condiciones técnicas que regían el concurso público a través del que la demandada entró en la concesión y del artículo 94, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Tal recurso es impugnado por Aurrerantz, Sociedad Cooperativa de Iniciativa Social y en el mismo se opone a los tres indicados motivos de impugnación. Termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Tras el dictado de la sentencia ha tenido lugar la promulgación y publicación del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que es el que contiene la actual redacción del Estatuto de los Trabajadores actualmente vigente, siendo que el artículo 44 del Texto legal considerado por la Juzgadora y el actual son similares.

SEGUNDO. Primer motivo de impugnación.

La recurrente pretende añadir un inciso al primer hecho probado de la sentencia que diga lo siguiente: 'Que el Convenio Colectivo para el Sector de Ayuda a Domicilio de Bizkaia, publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia, de 30 de septiembre, recoge en sus artículos 47 y 18 la obligación de subrogación a las auxiliares domiciliarias tras el término de la concesión de una contrata de ayuda a domicilio'.

Cita al efecto los folios 57 a 69 de autos. En los mismos consta una copia de tal convenio colectivo, en el ejemplar publicado en aquel periódico público.

No procede tal adición, por cuanto que la recurrente en realidad hace ya una ponderación interpretativa en derecho de los términos de tales artículos del citado convenio colectivo, que es tanto pacto como norma, en cuanto que al mismo el legislador le da eficacia 'erga omnes' ( artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores ).

Por otra parte, esta misma naturaleza jurídica mixta o doble de tal tipo de convenios impide que accedan tanto éstos como su contenido literal, total o parcial, a los hechos probados de la sentencia laboral, tal y como recoge la jurisprudencia de muy reiterada aplicación. Por todas, cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 22 de diciembre y 24 de marzo de 2011 ( recursos 216/2010 y 73/2010 ).

Se ha de puntualizar que entendemos que la recurrente no propone como tal una adición fáctica que contenga aquellos preceptos de convenio colectivo, sino una conclusión valorativa, cual es que el mismo dispone que opera el fenómeno subrogatorio de las auxiliares domiciliarias al término de la correspondiente contrata. Ello supone una valoración en derecho de los contenidos normativos de tal convenio colectivo que no cabe asumir.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

En este caso, se pretende añadir un nuevo hecho probado a la sentencia, que tendría el siguiente contenido: 'En el Pliego de Condiciones Técnicas que han de regir en el concurso público para la contratación de la prestación del servicio de ayuda domiciliaria en el municipio de Bilbao, en su artículo 4.6 se habla de subrogación del personal'.

Al efecto indica los 44 a 56 de autos.

En el mismo consta un pliego de condiciones de tal naturaleza para los años 2013 y 2014 y es cierto que en su punto 4, número 6 se habla de subrogación empresarial.

Y a estos efectos, lo que se indica en tal punto de ese documento es lo siguiente:'Las empresas quedan obligadas a cumplir lo dispuesto en el Convenio Colectivo del Sector que le sea de aplicación y en cuantas disposiciones regulan las relaciones laborales del personal, respecto a la subrogación del personal de auxiliares domiciliarias que estén adscritas a la prestación del Servicio de Ayuda a Domicilio de Bilbao'.

Por tanto, ciertamente el tal punto se habla de subrogación empresarial, que es lo único que pretende añadir la recurrente. Lo que acontece es que sólo con esa referencia nada relevante se añade para resolver su pretensión, pues lo relevante sería que su contenido impusiese que la adjudicataria debiera subrogar a la demandante en el derecho derivado de tal pacto, lo que tampoco se pide se haga constar.

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

1.- En cuanto al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

La único relacionado con tal precepto, sería sólo lo que consta como probado el listado que obra como documento número 3 de la demandada ¿ hecho probado tercero de la sentencia recurrida-. Allí se refería el personal subrogado en su día por la demandada. No se sabe si quiera si era la mayoría del personal de la anterior concesionaria o fuese la mayor parte del personal adscrito al servicio.

En tal circunstancia, no consta ni la transmisión de elementos materiales que impone tal precepto o que haya trasvase de la mayor del personal adscrito a la contrata por la anterior cesionaria del servicio y que pudiere determinar eventualmente un fenómeno de sucesión en plantilla.

Por otra parte, la demanda no se basaba en tal precepto, sino en el pacto que la demandante suscribió en el año 2011 sobre el puesto a ocupar en las bolsas de contratación que la anterior concesionaria usase para cobertura de su personal desde tal pacto.

2.- En cuanto al artículo 47 del convenio colectivo de referencia en relación con su artículo 18.

Tampoco la demanda se basaba en una obligación subrogatoria impuesta por tal convenio, sino exclusivamente en el aludido pacto.

Además, se ha destacar que la demandante no se encontraba en ninguno de los supuestos a los que alude tal convenio colectivo como casos en los que procedería una obligación de subrogar. Su examen hace ver que no se fija una obligación incondicionada de subrogar a todos los trabajadores de la anterior concesionaria, sino a concretos trabajadores (trabajadores en activo o con contrato suspendido en concretas condiciones, con determinada antigüedad en la empresa o trabajadores con contratos de interinidad que sustituyan a trabajadores de tal clase). Desde luego, no fija una obligación de respetar bolsas de contratación para trabajos de contrato a suscribir.

3.- En cuanto al pliego de condiciones.

Ya se ha dicho que lo que pretende añadir la recurrente es de todo punto irrelevante para pretender que la obligación dimana de lo allí previsto.

Incluso examinado aquel punto 4, número 6 del citado pliego, que desde luego no consta en los hechos probados de la sentencia y cuyo contenido como tal ya se ha dicho que tampoco se pretende añadir vía recurso, nada tampoco se deduce sobre el derecho de la demandante, pues el mismo solo impone respetar la obligación subrogatoria que pueda surgir de la ley o del convenio colectivo aplicable. En cuanto a si cabe que operen estos dos mecanismos sucesorios en el caso, nos remitimos a lo ya dicho en los dos puntos anteriores.

4. Por otra parte, nada refiere la demandante sobre el artículo 1.257 del Código Civil que se cita en la sentencia recurrida, ni tampoco menciona, en forma alguna, que a la demandada si que se le comunicó que la demandante estaba en una bolsa de contratación por la anterior adjudicataria, como indica la impugnante.

Ahora bien, la anterior concesionario suscribió un compromiso que le vinculaba dentro de una transacción para evitar un pleito. Dentro del mismo se pactó que la demandante fuese la primera trabajadora para cubrir plazas vacantes. Del documento número 2 del ramo de prueba de la parte demandada se deduce que la anterior concesionaria indicó a la demanda que la demandante ocupaba el cuarto lugar en la lista a la que allí se alude, indicando la propia impugnante que respetó aquel listado, una vez dado traslado al comité de empresa de la reclamación de la demandante y dada la contestación de este último.

Pues bien, es evidente que la anterior concesionaria no respetó lo por ella pactado y trasladó a la demandada un listado de bolsas de contratación que no respetaba lo en su día asumido y al parecer respetado hasta el cambio de contrata.

La decisión del comité de empresa entendemos que no puede dejar sin efecto ese derecho de preferencia y si la anterior concesionaria asumió pacíficamente la bolsa de contratación que le remitió la anterior concesionaria, deberá asumir también esta preferencia, una constatado lo dicho.

Ahora bien, asumiendo la recurrente que si que ha sido contratada por la demandada, lo cierto es que en los hechos probados no constan los periodos en que ha sido preterida, ni qué tipo de jornada y salario se ha recibido por las personas contratadas para trabajar, cuando debió hacerlo la demandante, dada su preferencia.

Esta carencia del recurso, que tampoco plantea reforma fáctica alguna para añadir tales datos, impide estimar la reclamación cuantitativa de cantidades. Al igual que la recurrente si ha pedido una serie de reformas fácticas, no ha pretendido añadir aquellos datos, tampoco asumidos por la impugnante en su recurso.

Por ello, la estimación del recurso es parcial y no total, incidiendo solo en declarar el derecho de preferencia de la demandante.

Por último, tampoco la cita del artículo 94, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social sería relevante, pues en realidad, sobre tal cita se pretende que opere una especie de 'ficta confessio' con respecto de la conducta observada por la demandada en relación a unas diligencias preparatorias, lo que no procede, pues, de ser irregular aquella conducta, no lo sería la observada en este proceso, aparte de que tal instituto se fija como una posibilidad a asumir o no por quien ha de valorar la prueba (la persona que dicta la sentencia en instancia) en función de las circunstancias del caso y ya se ve que en el caso ni se apreció la conducta descrita en la norma en relación a este proceso.

QUINTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Queestimamos en parteel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de doña Palmira contra la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Bilbao en el proceso 94/2015 seguido ante ese Juzgado y en el que también ha sido parte Aurrerantz, Sociedad Cooperativa de Iniciativa Social, Julieta , doña Azucena y el Fondo de Garantía Salarial.

En su consecuencia,revocamosla misma en el sentido de estimar en parte la demanda presentada y declarar el derecho de la demandante a ocupar el primer puesto en la bolsa de trabajo para cubrir las plazas de auxiliar domiciliaria vacantes en la empresa demandada, condenando a las demandadas a estar y pasar por lo anterior y absolviendo a tales demandadas del resto de pedimentos planteados en el presente proceso.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1731/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1731/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.