Sentencia Social Nº 1851/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 07 de Junio de 2005

Encabezamiento

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Recurso nº. 776/05

Recurso contra Sentencia núm. 776/05

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a siete de junio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1851/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 776/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia, en los autos núm. 106/04, seguidos sobre grado invalidez, a instancia de Marcelina , asistida por el letrado Cesar Ibáñez Puchades, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 17 de noviembre de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Marcelina, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al referido Organismo de las pretensiones en su contra deducidas en ella.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que la demandante, Doña Marcelina, nacida el 10 de mayo de 1.950, afiliada al régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social , con el número NUM000, fue declarada no afecta de invalidez permanente , mediante resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de fecha 13 de octubre de 2.003, frente a la cual interpuso reclamación previa el 27 de noviembre de 2.003, que fue desestimada por Resolución del indicado Organismo de fecha 19 de enero de 2.004. SEGUNDO.- Que la demandante , cuya profesión habitual es la de charcutera, por cuenta propia, y que es diestra, tiene como antecedentes, haber sido intervenida en abril de 2.003 , del hombro Derecho. En la actualidad padece secuelas de rotura de manguito de los rotadores del hombro Derecho intervenida y trastorno ansioso depresivo. A la exploración del aparato locomotor presenta movilidad activa del hombro derecho con dolor en las rotaciones y movilidad global limitada en menos del 50%. La movilidad de las muñecas está conservada. Informe Rhb (9/2003): rotura parcial manguito de los rotadores. Pauta de Rhb a domicilio. Debe evitar manipulación de objetos pesados. Se aporta informe de la intervención de 4/2003 por rotura del manguito de los rotadores con reinserción manguito y acromioplastia. A nivel psíquico y según informe psiquátrico de 7/2003: con diagnóstico de trastorno ansioso depresivo, se informa que tiene buena respuesta a la asociación de antidepresivos y tranquilizantes, mayor a dosis bajas desde hace muchos años. Tales dolencias provocan en la demandante impedimento para actividades que sobrecarguen el hombro Derecho. TERCERO.- Que el informe médico de síntesis, fue emitido el 25 de septiembre de 2.003 evacuándose el correspondiente dictamen por el Equipo de Valoración de incapacidades el 2 de octubre de 2.003. CUARTO.-Que la base reguladora mensual de la prestación demandada, asciende a la cantidad de 515,17 euros.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la parte actora sobre declaración de la misma en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual , se formula recurso de suplicación al amparo del apartado c) del art. 191 de la L.P.L. Denuncia la recurrente la infracción por violación del art. 137.4º de la LGSS y de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 18-3-1986 y ello por cuanto que ciñéndonos exclusivamente a la secuela que la propia Juzgadora de instancia considera más relevante y más grave de las padecidas por la actora, el examen comparativo entre la constatada limitación para la manipulación de pesos con las extremidades Superiores y las actividades que la trabajadora realiza en su profesión, no ha sido correctamente efectuado por la citada Juzgadora.

SEGUNDO.- Ante todo procede indicar que de acuerdo con el art. 136 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85),y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (T.S. 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS 6-2-87, 6-11-87). Así también la Sentencia de 4-12-1997 , de la SS TSJ DE LA RIOJA (AS 19975140) se pronuncia en los siguientes términos: "Pues bien, desde el origen de su tipificación legal, hasta su actual regulación por el artículo 137 del Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), la doctrina judicial recogida por TSJ DE CATALUÑA, entre otras, en SS. 19 febrero, 1 junio y 10 septiembre 1990; 30 enero y 30 marzo 1991; 21 junio 1993 (Análoga a AS 19932319); 7 marzo 1994 (Análoga a AS 19941389), 15 noviembre y 30 diciembre 1995; 29 enero, 28 marzo, 16 mayo, 3 junio , 1 julio, 15 y 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 1996793), y 13 febrero 1997, ha venido interpretando que son tres las notas características del concepto de invalidez permanente: 1.- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable , no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2. Que sean previsiblemente definitivas , esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de Invalidez Permanente , ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronostico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el último precepto añade que no obstar a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Y por eso también el artículo 143.2, a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de Invalidez Permanente por mejoría. Y 3.- Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33 por 100 de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -Incapacidad Permanente Parcial- , o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -Incapacidad Permanente Total-, hasta la absolución de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -Incapacidad Permanente Absoluta-. De este modo, como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas , de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 1996 2149), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece , y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88).

TERCERO.- La Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual se halla definida por el texto actualmente aplicable del artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo , 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 1996 2149), puesto que las Incapacidades Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva , son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (S.T.S. 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88). Por otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas , son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93, Ar. 1257). La Sentencia de 18/11/1999, de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 19993650), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que , como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada , en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente , debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias , o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura , eso sí, distinta a la profesión de origen".

CUARTO.- En relación con lo expuesto y precisamente tras una detenida labor de puesta en relación de la profesión de charcutera de la actora con la lesión más relevante que ésta padece, que es la de la limitación de manipulación de pesos con la extremidad Superior derecha, ( hecho probado 2º y fundamento de Derecho, segundo párrafo), cabe concluir que el indicado padecimiento no provoca una imposibilidad de ejecución de las tareas fundamentales de su profesión de charcutera, dado que la entidad actual de las secuelas de rotura del manguito de rotadores de hombro derecho, con intervención en 4-2003, no permite su inclusión en la situación protegida en el apartado 4) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. En efecto , las dolencias de la actora le provocan impedimento para actividades que sobrecarguen el hombro Derecho, pero ni todas ni las fundamentales tareas que integran la profesión de charcutera implican la manipulación de pesos. La recurrente alega que debe manipular jamones, los "serrano" colgados en alta en barras y los de "York" en mostrador frigorífico , al igual que los quesos, piezas de peso considerable que hay que acarrear y manipular. También indica que hay que acarrear mercancías pesadas, cortar las mismas y deshuesar ciertos productos. Pues bien, estas alegaciones no desvirtúan la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia. La demandante desarrolla una actividad de charcutera, y no de reponedora, mozo de carga y descarga , o almacenista, por mucho que su profesión lleve consigo determinadas actividades colaterales que, como tal no integran el núcleo de aquella. Para cortar las piezas se utiliza la mayor parte de las veces una máquina eléctrica. Para sacarlas del mostrador y colocarlas en la máquina, la actora se puede ayudar de la extremidad Superior izquierda (recordemos que el hombro intervenido fue el Derecho), debiendo notarse además que la movilidad del hombro Derecho es activa ( hecho probado 2º) con dolor en las rotaciones, presentando movilidad global limitada en menos del 50%. El despiece o deshuesado también se realiza con ayuda de máquinas, y en cuanto a colgar y descolgar jamones, nada impide a la demandante, que además es autónoma , tener un sistema de barras al alcance de la mano o arbitrar algún mecanismo paliativo (con tiradores extensibles que acerquen y alejen la mercancía, por ejemplo) a la hora de actuar con este tipo de género. No olvidemos por otra parte que , el carácter de autónoma con el que la actora desempeña los servicios de charcutera lleva implícita una libertad de autoorganización en cuanto a distribución del género, horarios, descansos , vacaciones, posturas, etc...que suponen una flexibilización de la prestación laboral a tener en cuenta a la hora de poner en relación el binomio trabajo-lesión. En resumen, la actual afectación de la patología de la actora en su trabajo no resulta subsumible en una incapacidad permanente total para la profesión habitual del art. 137-4 de la LGSS, y al haberlo entendido así la Sentencia recurrida la misma no adolece de las infracciones denunciadas, por lo que deberá ser confirmada, previa desestimación del recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Marcelina contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia de fecha 17 de noviembre de 2004 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.