Sentencia Social Nº 1851/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1533/2005 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

1533/2005-CON

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

A CORUÑA, treinta de mayo de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001533/2005 interpuesto por Miguel contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. BEATRIZ RAMA INSUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Miguel en reclamación de ACCIDENTE siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FREMAP, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa FERNANDEZ CONTRERAS GRANITOS SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000517/2004 sentencia con fecha veintinueve de Noviembre de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor, Don Miguel, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios como cantero, para la empresa Fernández Contreras Granitos S.A. La citada empresa tenía cubiertos los riesgos de accidente de trabajo con la Mutua Fremap./ 2º.- El día 7.5.01, cuando se encontraba pasando por la cama de escombro se apoyó en un bloquete que se deslizó, atrapándole el pie derecho contra una piedra (parte de accidente, folio 45)./ 3º.- El trabajador inició un proceso de Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo el 7.5.01, por fractura arrancamiento tuberosidad posterior calcáneo derecho. Causando alta médica el 22.10.02./ 4º.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes susceptibles de indemnización según baremo y en cuantía de 300 ?./ 5º.- El actor presenta: Secuelas de AT con fractura de calcáneo derecho: cicatrices talón derecho y zonas donantes de injerto./ 6º.- El actor presentó reclamación previa que le fue desestimada, en la que solicitaba que cada una de las cicatrices y zonas de injerto se valorasen por separado./ 7º.- El actor formula demanda en la que solicita el abono de 6.490,92 ? por las lesiones permanentes no invalidantes".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, desestimando la demanda presentada por SON Miguel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y EMPRESA "FERNANDEZ CONTRERAS GRANITOS S.A", debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la demanda".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado séptimo, en el sentido de hacer constar que la cantidad reclamada asciende a la suma de 4.327,28 euros. Pretensión que merece ser estimada toda vez, que consta en el folio 22 de los autos, tal como solicita el recurrente, que se modificó la cuantía de lo reclamado, por lo que se accede en los términos solicitados a revisar el hecho probado, revisión que por otra parte se acepta en el escrito de impugnación.

SEGUNDO: Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega infracción del art.150 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la Orden Ministerial 5 abril 1974 , modificada por las de 11 mayo 1988 y 16 enero 1991, epígrafe 110. Y con cita de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 28/05/2002 .

La indemnización derivada de secuelas producidas por accidente de trabajo, regulada en los arts. 150 y ss. de la Ley General de la Seguridad Social , requieren que las secuelas estén tipificadas expresamente en la Orden de 15 de abril de 1969, modificada por la de 5 de abril de 1974, que fue posteriormente revisada por la de 11 de mayo de 1988 y la de 16 de enero de 1991. El artículo 150 de la Ley de la Seguridad Social alude a que las lesiones, mutilaciones o deformaciones causadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional, de carácter no invalidante que alteren la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta Ley, serán indemnizables por una sola vez por la entidad obligada al pago con las cantidades que se determinen. Y el epígrafe VI mencionado, claramente se refiere a las cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores;

Los hechos probados de la Sentencia de instancia de los que hemos de partir para la solución del recurso son los siguientes:

1.- El actor, Don Miguel, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios como cantero, para la empresa Fernández Contreras Granitos SA. La citada empresa tenía cubiertos los riesgos de accidente de trabajo con la Mutua Fremap.

2.- El día 7.5.01, cuando se encontraba pasando por la cama de escombro se apoyó en un bloquete que se deslizó, atrapándole el pie derecho contra una piedra (parte de accidente, folio 45).

3.- El trabajador inició un proceso de Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo el 7.5.01, por fractura arrancamiento tuberosidad posterior calcáneo derecho. Causando alta médica el 2210.02.

4.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes susceptibles de indemnización según baremo y en cuantía de 300 ?.

5.- El actor presenta: Secuelas de A.T. con fractura de calcáneo derecho: cicatrices talón derecho y zonas donantes de injerto.

6.- El actor presentó reclamación previa que le fue desestimada, en la que solicitaba que cada una de las cicatrices y zonas de injerto se valorasen por separado.

7.- El actor formula demanda en la que solicita el abono de 4.327,28 euros por las lesiones permanentes no invalidantes.

Tercero.- La controversia planteada en recurso, se aborda en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 13 Nov. 2007, rec. 3606/2006 . (LA LEY 199941/2007 ) en la que se dice que: "El artículo 150 de la Ley General de la Seguridad Social que se denuncia como infringido ordena que "Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo causadas por accidente de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en la Sección III del presente Capítulo, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las Disposiciones de desarrollo de ésta Ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la Entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de invalidez permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar en el servicio de la empresa".

En análogo sentido el artículo 46 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 establece que "Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo causadas por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, que sin llegar a constituir una invalidez permanente supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anexo a la presente Orden, serán indemnizadas por una sola vez con las cantidades alzadas que en el mismo se determinan".

Esta norma establece la indemnización de las deformidades de carácter definitivo (cicatrices) "que aparezcan recogidas en el baremo anexo". El baremo se estructura en los siguientes epígrafes: I. Cabeza y cara; II. Aparato genital; III. Glándulas y vísceras; IV. Miembros superiores; V. Miembros inferiores; VI. Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, estableciendo que "Según las características de las mismas y, en su caso, las perturbaciones funcionales que produzcan", la indemnización de "450 a 1780 euros" (cuantía según la actualización del baremo anexo realizada por la Orden Ministerial de 18 de abril de 2005 publicada en el BOE de 22 de abril).

Teniendo en cuenta que las normas antes transcritas establecen que las secuelas allí aludidas serán indemnizadas [cada una de ellas] por una sola vez con las cantidades alzadas que en el mismo se determinan y, que en los cinco primeros epígrafes del baremo se especifica e individualiza cada una de las secuelas que han de ser indemnizadas así como las respectivas cuantías y que, el epígrafe VI alude (en plural) a las cicatrices no incluidas en los apartados anteriores, señalando una indemnización a tanto alzado que puede oscilar entre 450 a 1780 euros según las características de las mismas, la interpretación de la norma según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes y la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse (artículo 3 del Código Civil ) nos lleva a concluir, que al expresar "cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores" (las de los epígrafes anteriores son las resultantes de pérdidas, mutilaciones), se está haciendo referencia a cada una de las distintas cicatrices (que se puedan individualizar sin solución de continuidad) y, en consecuencia, la aplicación del baremo ha de realizarse con una valoración individualizada para cada una de las cicatrices existentes, cuya cantidad a tanto alzada, vendrá determinada por las características de cada una de las cicatrices, dentro de los límites señalados.

CUARTO.- Aplicando al supuesto controvertido la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia referida e incombatido el relato fáctico de la Sentencia de Instancia, únicamente en cuanto a la cantidad objeto de reclamación, la conclusión no puede ser otra que la de resolver el recurso tal y como lo hizo la Sentencia de Instancia, pues la referida resolución no ha cometido la infracción que se denuncia, y ello por cuanto, como señala el Alto tribunal en el epígrafe VI mencionado, claramente se refiere a las cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores; Ahora bien, se exige la individualización, para la valoración de cada una de las cicatrices existentes.

Y no consta en hechos probados que las cicatrices sean cuatro, ni es posible tal como se plantea el recurso, atribuir a cada una de ellas la cantidad máxima señalada en la Orden Ministerial referida. Pues aunque se computen individualizadamente, lo que no resulta en modo alguno acreditado de la resultancia fáctica de la resolución recurrida, es la cuantía a otorgar a cada una de las cicatrices, no siendo posible como hace el recurrente, aplicar sin mas el máximo y multiplicar por cuatro, para obtener una cifra sensiblemente superior a la señalada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y por la resolución judicial. Lo cual por otra parte no se encuentra en contradicción con la valoración "individualizada" de cicatrices, pues como señala la referida Sentencia con cita de otra del mismo Tribunal de 22 de marzo de 2004 (recurso 1627/03 ) (LA LEY 1378/2004 )" para que las cicatrices hayan de ser indemnizadas, es necesario que por 'sus características o por las 'limitaciones funcionales que producen', afecten de manera significativa al patrimonio biológico, pues de no ser así por su mínima entidad, no existiría daño indemnizable. La posible afectación apreciable deberá valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del sujeto que las padece, debiendo entenderse existe en todo caso, cuando producen una deformidad antiestética, o que limitan la funcionalidad de la zona en que se hallan o son dolorosas". Afectación que no es posible obtener ni deducir, de los hechos probados de la resolución impugnada, en los términos pretendidos, al no constar en la resultancia fáctica ni el número ni el alcance de las mismas y no haber sido impugnado el hecho probado. Por lo que se estima que no procede indemnizar al demandante con cantidad alguna superior a la fijada por la entidad gestora, por las lesiones permanentes no invalidantes reconocidas y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

Y en consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Don Miguel, contra la sentencia de fecha 29/11/2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Lugo, en autos 517/04 , confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.