Sentencia SOCIAL Nº 1851/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1435/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicacion 1435/2018
Recursos de Suplicación - 001435/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Carmen Lopez Carbonell
En València, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1851/2018
En el Recurso de Suplicación - 001435/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 09-01-2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000573/2017,
seguidos sobre despido, a instancia de D. Alberto defendido por el Letrado D. Victor Manuel Esteve De
Libano, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y la Mercantil COMERCIAL COINGE 2000, S.L. defendida
por el Letrado D. Jose Angel Gallego Herreros y representada por la Procurador Dª Beatriz Llorente Sanchez,
y en los que es recurrente la Mercantil COMERCIAL COINGE 2000 SL, habiendo actuado como Ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Sindicato UGT- P.V., quien ha comparecido representado por el letrado D. Victor M. Esteve de Libano, actuando en nombre e interés de su afiliado D. Alberto contra la empresa COMERCIAL COINGE 2000S.L.,debo declarar y declaro resuelto el contrato de trabajo que unía a las partes en la fecha de la presente Resolución, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a que abone al demandante la cantidad de 23.283,13 € en concepto de indemnización'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-El trabajador en cuyo nombre e interés se formula la demanda D. Alberto , con D.N.I. NUM000 , presta servicios laborales por cuenta y orden de la empresa demandada COMERCIAL COINGE 2000 S.L., CIF B12542825, con antigüedad de 1.2.2009, categoría profesional de Oficial 2ªy percibiendo un salario bruto mensual de 2.091,35 €, con inclusión del prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.-La empresa demandada desde siempre abona a los trabajadores de la empresa el salario en la segunda quincena del mes siguiente a su devengo (entre el 20 y el 25 del mes siguiente la mayoría de veces). Durante el año 2016 ha abonado el salario al actor los días que se indican: Nómina Fecha de pago Abril 2016 24.05.2016 Mayo 2016 20.06.2016 Junio 2016 25.07.2016 Julio 2016 29.08.2016 Agosto 2016 28.09.2016 Septiembre 2016 28.10.2016 Octubre 2016 18.11.2016 Noviembre 2016 23.12.2016 Diciembre 2016 03.02.2017 Enero 2017 03.03.2017 Febrero 2017 10.04.2017 Marzo 2017 08.05.2017 Abril 2017 26.05.2017 Mayo 2017 20.06.2017 Junio 2017 24.07.2017 Julio 2017 10.08.2017 y 25.08.2017 Agosto 2017 21.09.2017 Septiembre 2017 26.10.2017 Octubre 2017 23.11.2017

TERCERO.-El demandante no ostenta condición de representante de los trabajadores.

CUARTO.-El trabajador inició situación de Incapacidad Temporal en fecha 29.5.2017.

QUINTO.-Con fecha 14.6.2017 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 28.6.2017, terminando con el resultado de Intentado y sin efecto. El día 18.7.2017 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de la Mercantil COMERCIAL COINGE 2000, S.L., impugnandose por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada de la empresa Comercial Coinge SL, la sentencia que ha extinguido la relación laboral que unía a las partes por los atrasos reiterados en el pago del salario que relaciona.

El recurso se estructura en dos motivos, que se impugnan de contrario en los que denuncia: 1.- La infracción de los arts. 4.2 f) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores; así como del art. 27 del Convenio Colectivo para la industria de azulejos, pavimentos y baldosas cerámicas de la Comunidad Valenciana y del art. 3 del Estatuto de los Trabajadores. Aduce partiendo de la afirmación que consta en el hecho segundo de la sentencia 'la empresa demandada desde siempre abona a los trabajadores el salario en la segunda quincena del mes siguiente a su devengo (entre el 20 y 25 del mes siguiente la mayoría de las veces).', que no consta que el pago se realizase excediendo del mes previsto en el art. 29.1 del Estatuto de los Trabajadores. Considera el recurso que la costumbre y usos locales es fuente del ordenamiento laboral, siendo aplicable ante la falta de concreción en el convenio de la fecha en que debe abonarse el salario, citando la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 3-5-2007 núm 1446/2007. En definitiva expone que después de 8 años y medio (antigüedad del trabajador) percibiendo el salario entre los días 20 a 25 del mes siguiente, sin reclamación por parte de ningún trabajador de la empresa, se trata una costumbre lícita implantada en la empresa.

2.- La aplicación indebida de la jurisprudencia. Cuestiona la aplicación al supuesto enjuiciado de la STS de 29 de junio de 2009 que relaciona la sentencia recurrida, porque considera que en ella se contempla un supuesto diferente en el que si están acreditados los atrasos en el pago de los salarios, criticando la sentencia recurrida porque no señala el concreto atraso para cada mensualidad abonada. Vuelve a insistir en la aplicación de la costumbre local que considera no se apone a la Ley.

Inalterados los hechos probados de la sentencia a ellos hay que estar para dictar la sentencia de suplicación. Dice la sentencia que el trabajador demandante, presta servicios para la empresa recurrente.

con antigüedad de 1.2.2009, categoría profesional de Oficial 2ª y salario bruto mensual de 2.091,35 €, con inclusión del prorrateo de pagas extras. Tal y como señala el recurso la sentencia admite que la empresa demandada desde siempre abona a los trabajadores de la empresa el salario en la segunda quincena del mes siguiente a su devengo (entre el 20 y el 25 del mes siguiente la mayoría de veces), de modo que los atrasos que señala la sentencia y se denuncian en la demanda desde abril de 2016, se refieren a los del último año, porque deducimos que siempre se ha actuado así por la empresa. Estos atrasos son: 'Durante el año 2016 ha abonado el salario al actor los días que se indican: Nómina Fecha de pago Abril 2016 24.05.2016 Mayo 2016 20.06.2016 Junio 2016 25.07.2016 Julio 2016 29.08.2016 Agosto 2016 28.09.2016 Septiembre 2016 28.10.2016 Octubre 2016 18.11.2016 Noviembre 2016 23.12.2016 Diciembre 2016 03.02.2017 Enero 2017 03.03.2017 Febrero 2017 10.04.2017 Marzo 2017 08.05.2017 Abril 2017 26.05.2017 Mayo 2017 20.06.2017 Junio 2017 24.07.2017 Julio 2017 10.08.2017 y 25.08.2017 Agosto 2017 21.09.2017 Septiembre 2017 26.10.2017 Octubre 2017 23.11.2017 Añade la sentencia que el trabajador inició situación de Incapacidad Temporal en fecha 29.5.2017; y que con fecha 14.6.2017 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 28.6.2017, terminando con el resultado de intentado y sin efecto. El día 18.7.2017 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, y consta celebrado el juicio el 18 de diciembre de 2017.

Con estos datos la sentencia recurrida, considera aplicando la doctrina contenida en la STS de 10 de junio de 2009 rcud 2461/2008 que es grave el incumplimiento laboral atendiendo al hecho objetivo y reiterado descrito y extingue la relación laboral.



SEGUNDO.- Formulado el recurso en los términos expuestos, desde ahora anticipamos que el recurso no va a prosperar. Tal y como señala la parte recurrida, la costumbre 'contra legem' no puede justificar el incumplimiento empresarial. En efecto, los preceptos denunciados en el recurso, describen el derecho del trabajador y el deber de la empresa del pago puntual del salario. Y el pago puntual del salario se produce a partir el primer día en el que se devenga, no al mes siguiente como parece proponer el recurrente. Algunos Convenios determinan cuando se debe abonar éste, dando al empresario una moratoria prudente dentro de los cinco primeros días siguientes al devengo, o lo más dentro de los siete días. El convenio de aplicación nada dice, por lo que hay que estar a la ley (Estatuto de los Trabajadores arts 42.f) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores), de modo que es el día 1 del mes siguiente al devengo cuando computa el retraso, que puede deducirse fácilmente de los datos de la sentencia que señala la fecha en que se abona cada una de las mensualidades que describe, y solo cuando se ha pactado un pago posterior con los representantes de los trabajadores o con el mismo trabajador, puede alegarse el consentimiento en el retraso (por ejemplo STS 16-1-2012 rcud 413/2011, que no considera contradictorias las sentencias comparadas porque en una de ellas hay acuerdo).

Por lo demás, tal y como explica la sentencia recurrida, a cuyos argumentos nos remitimos, hay que atender para determinar la gravedad al incumplimiento objetivo, y contrariamente a lo argumentado en el recurso, la STS aplicada en la instancia contempla un supuesto idéntico al que aquí contemplamos.

Sin más, nos remitimos a la argumentación que contiene entre otras la STS de 27 de enero de 2015 (rec. 14/2014) que revoca la sentencia recurrida del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 23/10/2013 que desestimó la extinción valorando atrasos de un año, y de menos de un mes, que compara con la STS de 3/12/2012 (rec. 612/2012) que extingue considerando un período ininterrumpido de nueve meses, con un retraso medio de entre 9 y 12 días, señala: '.....la solución acertada es la de la sentencia de contraste, que contiene la doctrina de esta Sala expresada en sentencias anteriores, que la propia sentencia de contraste cita, así como en sentencias posteriores a ella como por ejemplo, la de 25/2/2013 (RCUD 380/2012 ) o la muy reciente de 19/1/2015 (RCUD 569/2014 ). Doctrina que debemos mantener por razones de seguridad jurídica, mientras no exista alguna razón para modificarla', añadiendo: 'El segundo argumento de la sentencia recurrida se refiere ya concretamente al fundamento de la acción extintiva que, a su parecer, es inexistente, en el sentido de que el comportamiento de la empresa no alcanza la gravedad requerida , dado que 'la misma efectúa pagos regularmente al demandante, esto es, todos los meses, si bien con un retraso que se ha ido arrastrando en el tiempo...'. Tampoco consideramos acertado este argumento. Nótese que el art.

50.1,b) tipifica la conducta del empresario que puede dar lugar a la demanda del trabajador sobre la base de dos hechos separados por la disyuntiva 'o': 'la falta de pago del salario pactado' es el primero; 'retrasos continuados en el abono' del mismo, es el segundo. En el momento de la demanda existían los dos. En el momento del juicio ya solamente queda el segundo. Pero ello es suficiente siempre que esos retrasos sean graves. La clave para determinar si concurre esa gravedad nos la proporciona el propio legislador: los retrasos deben ser 'continuados'. Obsérvese que el precepto no se refiere a la 'magnitud' del retraso, es decir, al tiempo transcurrido entre el momento en que debió hacerse el abono y el momento en que se hizo (aunque, obviamente, ese será un dato a tener muy en cuenta, como de hecho hace nuestra jurisprudencia que, a veces, se ha referido al transcurso de 3 meses) sino a la duración de ese comportamiento moroso: debe ser continuado, si bien el legislador deja a los tribunales la apreciación de cuan larga deba ser esa reiteración en la conducta morosa. Y así lo ha hecho esta Sala Cuarta, como prueba la sentencia de contraste, aunque, como es prudente, sin fijar una duración concreta. Lo que es claro que, en el caso de autos, se cumple el requisito de la 'continuidad' pues, como afirma con acierto la propia sentencia recurrida, con cita de la STS de 25/1/1999 (RCUD 4275/1997 ), el comportamiento será grave cuando 'no sea un retraso esporádico sino un comportamiento continuado y persistente'. Que es lo que ocurre en el caso de autos: la empresa, durante más de un año, jamás ha pagado los salarios a su debido tiempo.' En el supuesto que examinamos, la empresa 'siempre' ha retrasado el pago del salario, 20, 25 días e incluso más de modo constante y reiterado, lo que supone la gravedad objetiva suficiente para extinguir el contrato.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 de la LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la misma norma, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Comercial Coinge SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Castellón, de fecha 9 de enero del 2018; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1435 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a cinco de junio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.