Sentencia Social Nº 1852/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1556/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1556/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/000580

N.I.G. CGPJ20.053.44.2-0150/000580

SENTENCIA Nº: 1852/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 6 de octubre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Pablo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 29 de abril de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por el hoy recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS y TRANSPORTES PESA, S.A..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El demandante, nacido el NUM000 /1957, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de conductor de autobús. Como consecuencia de un accidente de trabajo al demandante le restaron como secuelas derivadas del mismo, la fractura de polo inferior rotuliano en rodilla derecha y fractura de tibia y peroné derechos, y en base a esas afecciones el INSS reconoció al trabajador afecto a lesiones permanente no invalidantes, tipificadas en el epígrafe 102 como disminución en la movilidad global de menos del 50% en la articulación tibioperonea astragalina, el epígrafe 110 por las cicatrices no incluidas en epígrafes anteriores, y epígrafe 99 por la flexión residual superior a 90º de la rodilla, indemnizables las cuantías de 990, 540, y 610€ respectivamente.

SEGUNDO.-La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 2.714,91€ mes para la incapacidad total derivada de accidente de trabajo, y la de 3.161,82€ mes para la incapacidad parcial por la misma contingencia, siendo la fecha de efectos la de esta sentencia al estar el demandante en activo en la actualidad.

TERCERO.-El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación:

EN CUANTO AL APARATO LOCOMOTOR, EL DEMANDANTE ESTÁ AFECTO DE ANTIGUA FRACTURA DE TIBIA Y PERONÉ DERECHOS, Y EL 20/01/2014 EL DEMANDANTE ESTA DIAGNOSTICADO DE FRACTURA TRANSVERSA DESPLAZADA DE RÓTULA DERECHA. REDUCCIÓN Y ESTABILIZACIÓN CON OBENQUE ORTOPÉDICO Y DESCARGA DURANTE 6 SEMANAS

COMO DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS SE PUEDEN SEÑALAR LA FRACTURA TRANSVERSA DE POLO INFERIOR ROTULIANO EN RODILLA DERECHA Y LA FRACTURA DE TIBIA Y PERONÉ DERECHOS, SIENDO LA EVOLUCIÓN DE LAS LESIONES CORRECTA HACIA SU ESTABILIZACIÓN COMO SECUELAS Y ESTANDO AGOTADAS LAS POSIBILIDADES RECUPERADORAS.

EN CUANTO A LAS LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES, SE PUEDE INDICAR QUE EL BALANCE ARTICULAR DE RODILLAS, FLEXIÓN DERECHA 100º, IZQUIERDA: 130º, EXTENSIÓN DERECHA: 0º, IZQUIERDA 0º, EDEMA PERIARTICULAR, RODILLA DERECHA 41CM COMPARATIVAMENTE CON IZQUIERDA: 38CM, ATROFIA CUADRICEPS DERECHO 34 CM IZQUIERDA 35 CM, SIN DERRAME ARTICULAR, EL BALANCE ARTICULAR TOBILLOS: DF: DERECHO 10º, IZQUIERDO 20º, FP: DERECHO 30º, IZQUIERDO 50º, INV DERECHO 20º,IZQUIERDO 30º, EVER DERECHO 20º, IZQUIERDO 20º, CICATRIZ DE 14 CMS EN CARA ANTERIOR DE RODILLA DERECHA, CERVICALGIA NO REFERIDA EN INFORME HOSPITALARIO, HABIENDO SIDO EL DEMANDANTE CORRECTAMENTE INDEMNIZADO POR LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES CONLA INDEMNIZACIÓN TOTAL DE 2.140€.

CUARTO.-El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad total y subsidiaria parcial , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 09/12/2014. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 26/01/2015, la cual se impugna por medio de esta demanda.

En la demanda la parte actora ha solicitado con carácter principal el reconocimiento de una incapacidad permanente y total por accidente laboral, o en caso contrario por contingencias comunes, y de forma subsidiaria una incapacidad parcial derivada de accidente laboral, si bien en el acto de el juicio ha desistido de la petición de incapacidad total derivada de contingencias comunes.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar íntegramente la demanda promovida por Pablo frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Pablo recurre en suplicación la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de conductor de autobús.

Para ello invoca los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La Mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Impugna el recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita el recurrente en primer lugar la revisión del hecho probado primero para añadir aspectos que son irrelevantes para resolver el procedimiento tales como las circunstancias en que tuvo lugar el accidente de trabajo, si requirió hospitalización, si fue intervenido quirúrgicamente, etc, cuando lo relevante es determinar sus secuelas actuales y las limitaciones que sufre para el desarrollo de su profesión habitual.

En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado segundo para hacer constar que la base reguladora tanto para la incapacidad permanente total como para la parcial que se peticionó de forma subsidiaria es de 3.161,82 euros brutos mensuales. No procede acceder a tal revisión pues no se desprende tal cifra del certificado patronal de salarios (folio 327) ni del certificado de MC Mutual (folio 329) ni se desprende que en tales documentos exista el error que les imputa el trabajador, atendiendo así a los salarios reales proporcionados por la empresa.

A continuación insta la adición de un nuevo hecho probado para añadir que inició un nuevo proceso de IT por contingencias comunes el 9 de octubre de 2014 así como otros períodos de baja, datos innecesarios para resolver la petición de incapacidad permanente total y que por tanto se desestima.

Solicita la modificación del ordinal fáctico tercero que recoge la situación física del trabajador a tenor del informe del EVI, para incorporar una nueva redacción de las secuelas y limitaciones orgánicas y funcionales que padece a la vista de los informes médicos que cita. La Sala no asume la reforma interesada puesto que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LPL , valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. Y en este caso no existe error en dicha valoración habiendo incorporado el Magistrado de instancia los principales déficits y secuelas que presenta el trabajador. Y así en cuanto a la cervicalgia no se desprende de la misma limitación funcional y ya se valora en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida la patología psíquica.

Por último se desestima la solicitud de adición de un nuevo hecho probado según el cual el trabajador accidentado fue citado por el Dr. Elias , de Intermutual de Euskadi el día 24 de abril de 2015 en su consulta de Bilbao al que fue remitido por MC Mutual, pues no se trata de un dato relevante para resolver el procedimiento.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 19 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-El trabajador recurrente, en un primer motivo del recurso en este apartado, cita varias sentencias referidas a la revisión de hechos probados que en su caso habría que citar en el anterior apartado, 193 b) de la LRJS, y sin que merezcan hacer más valoración.

El trabajador denuncia la infracción del artículo 137.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, abandonando la pretensión subsidiaria del reconocimiento de la incapacidad permanente parcial que solicitó en su demanda, tal y como se desprende además del suplico del escrito de recurso.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 136 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 137-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Consta en el relato fáctico de la sentencia recurrida que el actor, conductor de autobús, sufrió un accidente de trabajo el 20 de enero de 2014 con consecuencia de fractura de polo inferior rotuliano en rodilla derecha y fractura de tibia y peroné derecho, siendo indemnizado por lesiones permanentes no invalidantes como consecuencia de las limitaciones de movilidad y cicatrices descritas en el hecho probado primero de la sentencia recurrida. En la actualidad el Sr. Pablo tiene las limitaciones orgánicas y funcionales que indica el hecho probado tercero, limitaciones de movilidad que no le impiden el desempeño de las principales tareas de su profesión habitual de conductor de autobús, pues el déficit de movilidad en el tobillo y rodilla es inferior a 50º sin que tenga afectación alguna de extremidades superiores ni de columna. Y así en cuanto a la cervicalgia los informes no indican repercusión funcional sin que por otra parte esté debidamente objetivada la lesión psicológica que manifiesta más allá de una ansiedad susceptible de mejoría con el tiempo.

Por todo lo expuesto desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia recurrida, sin que por tanto debamos entrar a estudiar lo referente a la contingencia y manteniendo lo ya dicho sobre la base reguladora.

QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la LRJS , y 2-2 -d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián el 29 de abril de 2015 , en autos nº 122/2015 seguidos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS y TRANSPORTES PESA, SA, confirmando la sentencia recurrida.

No procede la imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1556/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1556/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.