Sentencia Social Nº 1852/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 22/2016 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Instancia / auzialdi||Auzialdia 22/2016

N.I.G. P.V. 00.01.4-16/000064

N.I.G. CGPJXXXXX.34.4-2016/0000064

SENTENCIA Nº: 1852/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D, EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el proceso de Conflicto Colectivo seguido a instancia deLAB SINDIKATUAfrente a EUSKAL TELEBISTA S.A., el COMITE DE EMPRESA DE BIZKAIA, el COMITE INTERCENTROS, ELA, Marí Trini , Angelina , Fermín y Hortensia .

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de mayo de 2016 tuvo entrada en este Tribunal la demanda de conflicto colectivoformulada por la Letrada Dª. Maider Mendizabal Escalante, en nombre y representación del Sindicato LAB, frente a Euskal Telebista SA, el Comité Intercentros, el Comité de Empresa de Bizkaia, la Confederación Sindical ELA, así como contra los trabajadores Fermín , Marí Trini , Hortensia e Angelina , en la que tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que considera de aplicación, solicita se dicte sentencia en la que se declare que la decisión y práctica de la empresa por la que se vienen cubriendo los puestos de Jefe de Sección de Economía, de Cultura y de Sociedad de la Redacción de Informativos con personal directivo o gestores es contraria a derecho, resultando nula e injustificada, así como que los puestos de Jefe de Sección son puestos de trabajo cuyo contenido y funciones son ordinarias y habituales de la categoría de redactor, por lo deben ser cubiertas con personal contratado por cuenta ajena (fijo o temporal), y subsidiariamente, caso de que no estén interesados, con los integrantes de la bolsa de trabajo de dicha categoría en el orden de prelación de la misma, debiendo la empresa y el resto de los codemandados estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO.-Por diligencia de constancia y ordenación del Letrado de la Administración de Justicia de esa misma fecha, se formaron las presentes actuaciones, que se registraron con el núm. 22/16, y, conforme a las normas de reparto, se designó Magistrado-Ponente al Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA.

TERCERO.- El 21 de junio de 2016 se dictó decreto por el que se admitió a trámite la demanda, y se señaló la vista del juicio el 13 de septiembre siguiente.

CUARTO.-En la fecha indicada, y una vez intentada sin éxito la conciliación, se celebró la vista oral, que se desarrolló con la asistencia de todas las partes, a excepción de la codemandada ELA, en los términos que figuran el acta extendida al efecto y en la grabación realizada.

QUINTO.-En el desarrollo del juicio, la representación letrada de la parte actora aclaró a instancia del Tribunal, que no cuestionaba los nombramientos de los trabajadores codemandados ni ejercía pretensión alguna frente a los mismos, y que la finalidad del conflicto era que se declarase, de cara al futuro, que la provisión de los puestos de Jefe de Sección debía realizarse con personal de la plantilla (fijo o temporal), y subsidiariamente, de no estar interesado, con los miembros de la bolsa de trabajo para los puestos de la categoría de redactor en el mismo orden de prelación

SEXTO.-Finalizado el acto se declararon los autos conclusos y vistos para sentencia, procediendo el Tribunal a la deliberación del asunto el día 20 de ese mismo mes.

1) La sociedad Euskal Telebista SA fue creada por Decreto 157/1982, de 19 de julio, rigiéndose básicamente por dicha norma y por la Ley 5/1982, de 20 de mayo, de constitución del Ente Público RadioTelevisión Vasca que ejerce las funciones que corresponde a la Comunidad Autónoma como titular de los servicios públicos de radiodifusión y televisión.

2) El artículo 16.2 f) de la citada Ley, en la redacción dada por la Ley 4/1996, faculta al Director General a «nombrar con criterios de profesionalidad al personal directivo del ente público y de sus sociedades, notificando con carácter previo dichos nombramientos al consejo de administración». Por su parte el artículo 47 señala que el personal del Ente Público y sus Sociedades se regirá por lo dispuesto en la legislación laboral y que la selección de personal «se hará mediante convocatoria pública y de acuerdo con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad».

3) De acuerdo a lo previsto en los Decretos 130/1999, de 23 de febrero, y 41/2000, de 7 de marzo, EITB tiene asimiladas a «Altos Cargos», a cuatro personas, entre los que figura el Director General de ETB, vinculados, por mandato reglamentario, por un contrato de alta dirección.

4) La empresa demandada cuenta con dos centros de trabajo, uno en Bilbao y otro en Donostia, cuyo personal está representado por sus respectivos Comités. Además cuenta con un Comité Intercentros formado por 7 representantes del Sindicato LAB y 6 de la Confederación Sindical ELA.

5) Las relaciones laborales se rigen por el Convenio Colectivo de Empresa para los años 2003 a 2005, cuyo artículo 24 dispone que los cargos de jefatura son de libre nombramiento y revocación por la Dirección, no estando recogidos por el mismo. Por su parte el artículo 2 a) excluye del ámbito de aplicación del convenio al personal directivo de libre designación. Finalmente, el artículo 23 remite al Anexo VI del Convenio Colectivo para el año 1989 (BOPV 1-9-89) en lo relativo a la definición de las categorías profesionales. En dicho Anexo se contemplan tres categorías de redactores: A, B y C. La primera se define como la propia del 'profesional que además de cumplir los requisitos del redactor B, ha demostrado un elevado dominio, oral y escrito, del euskera y castellano y un elevado grado de iniciativa y creatividad que le capacitan para, además de poder desempeñar las funciones del redactor B, ejercer tareas de mayor responsabilidad como pueden ser las de director de un programa complejo, coordinador de un informativo diario o responsable de una sección'. La segunda como la correspondiente al 'profesional licenciado en Ciencias de la Información o equivalente, con perfecto dominio oral y escrito de euskera-castelladno y con una experiencia mínima de tres años, como redactor C que, con los conocimientos que le son propios, se responsabiliza de la preparación, búsqueda, concepción y ejecución de los temas de actualidad o de contenido de programas que le sean asignados. Deberá redactar los textos y comentarios relativos al reportaje y, en su caso, comentarlos él mismo ante el micrófono y la cámara. Podrá ser responsable del rodaje y de elaborar él mismo el editaje y grabación del comentario, elección de imágines y subtitulado, hasta el acabado final del tema, así como del personal que intervenga en la ejecución del trabajo indicado, pudiendo, asi mismo, desempeñar las funciones de presentador en las condiciones estipuladas. Dirigirá programas no complejos o coyunturales y podrá ser el coordinador de una corresponsalia'. Y, la tercera, es la de redactor C, 'profesional que con los mismos requisitos que el redactor B, salvo la experiencia, realiza las mismas funciones que éste, a excepción de la dirección de programas no complejos o coyunturales o de la coordinación de corresponsalías'

6) Dentro de la Redacción de Informativos de ETB existen varios Jefes de Sección (Arloburus) cuyas labores fundamentales son la coordinación de los redactores de ese área, la organización de la producción de las piezas, y la aplicación de los criterios de tratamiento de la noticia fijados en las reuniones mantenidas con los editores de cada programa. Además, llevan a cabo algunas funciones de redacción, excluida la realización de entrevistas fuera del centro de trabajo y la de efectuar los montajes o la edición electrónica de las piezas.

7) En el organigrama directivo del ente público los puestos ocupados por personal contratado del exterior figuran como puestos de libre designación.

8) La Dirección de la empresa cubre las plazas vacantes de Arloburu, por el método de libre designación mediante una de estas formas:

a) nombramiento de redactores con plaza fija, como en el caso de las secciones de internacional y política.

b) contratación directa de personal de nuevo ingreso, sin convocatoria pública y sin amparo en sistemas basados en los principios de mérito y capacidad, como en el caso de las secciones de Cultura, Economía y Sociedad, suscribiendo al efecto contratos laborales ordinarios por tiempo indefinido, excluidos del ámbito de aplicación del convenio colectivo, en los que se pacta que en el supuesto de revocación o cese del puesto de libre designación por decisión de la dirección por pérdida de confianza., y consiguiente extinción de la relación laboral, el trabajador tendrá derecho a percibir la indemnización prevista legalmente.

9) La empresa demandada mantiene una bolsa de trabajo de redactores de informativos para atender eventualidades, que es única para los dos centros de trabajo.

10) El presente conflicto colectivo afecta a la totalidad de los trabajadores de la plantilla de ETB con categoría de redactor, así como a los pertenecientes a la bolsa de trabajo de esa categoría

11) En fecha 7 de enero de 2016 se celebró el intento de conciliación ante el PRECO, que finalizó sin avenencia.

12) El Juzgado de lo Social núm. 6 de los Bilbao mediante sentencia de 25 de abril de 2016 , firme en derecho, declaró la incompetencia de los órganos de su clase para conocer de la demanda formulada por LAB con la misma pretensión que la actual.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados en esta sentencia se desprenden de la prueba documental aportada por las partes en la vista oral, no habiendo suscitado discusión entre los litigantes, lo que hace innecesarias mayores explicaciones al respecto.

La Sala, aún siendo consciente de que el apartado histórico de la sentencia está reservado a las circunstancias de hecho objeto de controversia y relevantes en el orden decisorio, ha considerado conveniente incorporar una referencia a las específicas normas que, a su juicio, hay que tener en cuenta a esos efectos, de forma que la fijación de las premisas fácticas y jurídicas básicas de las que ha de partir facilite la identificación del núcleo del problema sometido a su consideración y favorezca su solución.

SEGUNDO.- Pues bien, los postulados que se han dejando expuestos nos llevan a entender que es en la necesidad de armonizar o conciliar la facultad que otorga el artículo 16.2 f) de Ley 5/1982, del Ente Público Radio Televisión Vasca a su Director General de «nombrar con criterios de profesionalidad al personal directivo del ente público y de sus sociedades' - precepto al que se acoge ETB para contratar directamente a personal no perteneciente a su plantilla para ocupar puestos de Jefe de Sección de los servicios informativos -, con el mandato imperativo del artículo 47 de de ese mismo Texto legal , a cuyo tenor la selección de personal, laboral, «se hará mediante convocatoria pública y de acuerdo con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad», donde se encuentra la clave para resolver la controversia.

En definitiva la cuestión de cuya solución depende el éxito de la pretensión actora es el alcance que haya de darse a la expresión 'personal directivo', y concretamente si esa rúbrica genérica no engloba el puesto de arolburu de los servicios informativos, temática a la que se refirió, aún de manera sucinta, la parte demandante y, de forma directa y exhaustiva, el Letrado de la empresa, lo que permite a este Tribunal abordarla en su plenitud.

Atendiendo a ese enfoque, para resolver el problema enunciado hay que tener presentes cuatro datos esenciales. El primero es el que refleja la línea seguida por el ordenamiento jurídico, bajo el imperio de la Constitución, dirigida a someter cada vez más intensamente a Derecho la actuación de las entidades que integran el sector público, y a limitar y controlar con la mayor profundidad posible la que se sirve de potestades discrecionales. El segundo, pasa por constatar que el personal de ETB está vinculado a un sistema de empleo y contratación regido por los criterios de mérito y capacidad que caracterizan a las entidades pertenecientes al sector público, y en el que, por tanto, para adquirir el estatus de trabajador indefinido se ha de participar, con éxito, en los concursos convocados al efecto, como establece el artículo 47 de la Ley 5/1982 , en armonía con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca .

El tercero, ya en un plano más concreto, lo aporta la consideración de que siendo la potestad reconocida en el artículo 16.2.f) de la Ley 5/1982 , una excepción al procedimiento ordinario de selección del personal laboral, su elemento determinante - que se trate de 'personal directivo' del ente o de sus sociedades - debe lucir con nitidez, sin que resulte admisible una interpretación extensiva de esa locución, que posibilite la contratación directa, con base en pautas genéricas de profesionalidad valoradas únicamente por la Dirección de la empresa, de trabajadores que no ostenten esa condición, si bien, cabe añadir, tampoco cabe acoger una exégesis de signo opuesto a virtud de la cual el personal directivo al que se refiere el precepto coincida con aquél que realiza labores de alta dirección incardinables en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, lo que carece de apoyo tanto en la literalidad de la norma, como en la finalidad a la que responde, de posibilitar que el Director General - que está sujeto a la referida relación especial- pueda designar libremente a las personas llamadas a desempeñar, bajo su mando, puestos de dirección.

El último punto a tener en cuenta es que no existe un criterio legal específico que permita determinar qué trabajadores, aún no ejerciendo funciones inherentes a la titularidad de la empresa, merecen, a los efectos que aquí interesan, la consideración de personal de dirección, lo que hace preciso recurrir a las pautas hermenéuticas enunciadas por el artículo 3.1 del Código Civil .

Empezando, como es obligado, por el sentido gramatical de la expresión 'personal directivo', la misma equivale, según el diccionario de la RAE, al conjunto de personas encargadas de dirigir una sociedad, establecimiento, explotación, etc., expresión que no se confunde con la de jefatura, reservada al superior o cabeza de un cuerpo u oficio.

En el supuesto enjuiciado la diferencia existente entre ambos términos se refuerza si se recurre al criterio sistemático toda vez que el artículo 24 del convenio colectivo aplicable dispone que los puestos de jefatura son de libre nombramiento y revocación por la Dirección, con la salvedad de los personas relacionadas en el Anexo IV, entre las que figuran cuatro redactores jefe, y añadiendo que cuando una persona cesa en el cargo de jefatura por propia voluntad o por decisión de la Dirección volverá a su categoría de origen. A la luz de ese mismo canon, el Preámbulo del Decreto 1390/1999, de 23 de febrero, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública del Gobierno Vasco, por el que se regula el estatuto del personal de los directivos de los entes públicos de Derecho Privado y de las sociedades públicas, distingue entre los que pueden considerarse trasunto de los altos cargos de la Administración General, y los que desempeñan'funciones directivas o de gestión'de alto nivel y especial responsabilidad, precisando que estos últimos encajan perfectamente con figuras propias de la empresa privada y pueden asimilarse a los funcionarios que ejercen jefaturas y funciones directivas en la Administración General y en los Organismos Autónomos, referencia que en el contexto en que se realiza debe entenderse hecha a las jefaturas de nivel superior y alta responsabilidad.

Siguiendo por el criterio de la realidad social en la que ha de aplicarse la norma, entre las notas fundamentales que caracterizan los puestos de dirección en la estructura de una empresa, sea pública o privada, destacan la asunción de funciones de elaboración, planificación y orientación, así como de control y mando de los recursos disponibles, con un elevado nivel de iniciativa y responsabilidad, y con capacidad para adoptar decisiones, ocupando una especial posición jerárquica lo que impide calificar como tales a aquellos puestos de jefatura cuyas tareas se mueven, de forma principal, en el plano de la ejecución de las indicaciones efectuadas por la persona situada en el nivel directivo; y ello, aunque para su desempeño sea inherente gozar de la confianza del órgano superior, lo que justifica que su designación y cese dependan de su voluntad.

Terminando con el canon teleológico y dado que la voluntad expresa del legislador es la de que la selección del personal de la sociedad pública demandada se haga mediante convocatoria pública y de acuerdo con un sistema basado en los principios de mérito y capacidad, la innovación introducida por la Ley 4/1996 no puede interpretarse como una concesión de una patente de corso para eludir ese sistema mediante el cómodo expediente de atribuir la condición de personal directivo a quien no la ostenta, lo que conduciría a una injustificable hiperplasia conceptual en detrimento de la regla general, sino como una facultad limitada al nombramiento de los llamados a ocupar cargos de esa índole.

TERCERO.-A la luz de las pautas expuestas, y atendiendo a un criterio no formal, sino sustancial, basado en la naturaleza de las funciones realizadas, la Sala considera que, a los efectos previstos en el artículo 16.2.f) de la Ley 5/1982, los Jefes de Sección de los Servicios Informativos de ETB no tienen la calidad de 'personal directivo', toda vez quw la tareas que llevan a cabo, - de redacción, de coordinación de los redactores del área respectiva, y de organización de las piezas aplicando las pautas de tratamiento de las noticias fijadas en las reuniones mantenidas con los editores de cada programa - ponen de manifiesto que, a diferencia por ejemplo, del Director de Informativos, no realizan tareas de dirección de alto nivel y elevada responsabilidad, sino básicamente ejecutivas, de traslación de directrices y coordinación - no de mando -, dentro de un área limitada, propias de un cargo intermedio, a lo que no es óbice que junto a la dimensión puramente profesional tengan una dimensión organizativa y relacional.

Por otra parte, y como se infiere de los propios actos de la demandada, el acceso a plazas de jefatura de los servicios informativos forma parte del contenido propio de la carrera profesional del personal, singularmente, aunque no solo, de los redactores, contenido que se vería menoscabado si se permitiera a la Dirección General designar libremente a las personas llamadas a ocuparlas acudiendo a la contratación externa, sin que sea aceptable que el reconocimiento de esa potestad se funde en la inexistencia de trabajadores de plantilla en acudir a su provisión, pues ello no justifica su provisión libre con personal no vinculado contractualmente a la sociedad.

A modo de colofón resta añadir dos consideraciones más. De un lado, que el puesto de jefatura de sección de los servicios informativos se sitúa extramuros de los recogidos en el convenio colectivo y está basado en la confianza de la Dirección de la empresa, lo que excluye su preceptiva cobertura por personal de la bolsa temporal de empleo de redactores en defecto de candidatos de la plantilla. De otro, que la empresa dispone de mecanismos suficientes para evitar que esa situación se produzca y que aún en el caso de presentarse ello no le faculta para acudir a la contratación externa y cubrir la plaza por el procedimiento de libre designación.

CUARTO.-Cuanto se deja razonado conduce a la estimación de la demanda origen de las actuaciones, en los términos en que quedó configurada en el acto de juicio y con el alcance expuesto en el fundamento precedente.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimando en parte la demanda formulada por LAB contra Euskal Telebista SA. declaramos que las plazas vacantes de Jefe de Sección de los Servicios Informativos de ETB deben ser cubiertas por personal de la plantilla de la empresa, condenando a ETB, al Comité Intercentros, Comité de Empresa de Bizkaia y a ELA a estar y pasar por dicha declaración, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno respecto de los trabajadores Fermín , Marí Trini , Hortensia e Angelina , frente a los que el Sindicato accionante manifestó no ejercitar pretensión alguna.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ordinario que podrá plantearse en el plazo de5 días hábilessiguientes al de su notificación. Se considerará preparado por la mera manifestación de la parte o por su representante, al ser notificada la sentencia, o bien mediante comparecencia ante esta Sala o por escrito presentado ante la misma.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-22-2016.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-22-2016.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.