Sentencia SOCIAL Nº 1852/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1338/2020 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01852/2020

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2019 0002598

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001338 /2020

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 654/2019

RECURRENTE/S D/ña Julio

ABOGADO/A:ARTURO ORDOÑEZ DOMINGUEZ

RECURRIDO/S D/ña:SITO, CHICO Y MAIZ S.L., FOGASA

ABOGADO/A:MARIA DEL CARMEN GARCIA DIAZ, LETRADO DE FOGASA

Sentencia núm. 1852/2020

En OVIEDO, a veintisiete de octubre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1338/2020, formalizado por el Letrado D. Arturo Ordoñez Domínguez, en nombre y representación de D. Julio, contra la sentencia número 67/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 654/2019 , seguido a instancia del citado recurrente frente a la empresa SITO, CHICO Y MAIZ S.L., representada por la Letrada Dª María del Carmen García Díaz y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado por el Abogado del Estado, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Julio presentó demanda contra la empresa SITO, CHICO Y MAIZ S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 67/2020, de fecha veintiocho de febrero de dos mil veinte.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante, D. Julio, mayor de edad, con NIE nº NUM000, ha prestado servicios para SITO CHICO Y MÁIZ, S. L. en el establecimiento denominado 'Mevel 1980', sito en la Calle Gran Capitán, 29 bajo de Gijón, en los siguientes periodos y en virtud de los siguientes contratos:

- Del 11 de octubre de 2016 al 10 de abril de 2017. El 20 de diciembre de 2016 las partes acordaron una ampliación de la jornada a 40 horas semanales.

- Contrato de trabajo temporal a tiempo parcial (30 horas semanales) con categoría profesional de camarero, entre el 11 de abril al 31 de octubre de 2017.

- Contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial (1.336 horas al año), con la categoría profesional de camarero, con duración desde el 1 de noviembre hasta el 27 de diciembre de 2017. Fue objeto de una prórroga de 4 días, hasta el 31 de diciembre de 2017. El 31 de diciembre se le notificó el cese, abonándosele la cantidad de 69,86 euros en concepto de indemnización.

- Contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial (1.336 horas al año), con la categoría profesional de camarero, con duración desde el 1 de noviembre de 2018 al 31 de enero de 2019. Fue objeto de una prórroga desde el 1 de febrero al 30 de abril de 2019. El 30 de abril de 2019 se acordó la transformación del contrato en indefinido.

2º.-Disciplinaba la relación el Convenio colectivo de hostelería y similares del Principado de Asturias.

3º.-El actor percibía un salario mensual de 1.063,50 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias y el economato. A la finalización del contrato se le abonó la cantidad de 990,66 euros en concepto de indemnización.

4º.-Entre el 1 de enero y el 30 de abril de 2018 el actor percibió prestaciones de desempleo.

5º.-El actor causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 20 de agosto de 2019.

6º.-El 17 de octubre de 2019 se comunicó al actor la comunicación del tenor literal siguiente:

Muy Sr. Nuestro.

Por la presente, nos ponemos en contacto con Ud. para comunicarle que esta empresa ha decidido realizar amortización de puesto de trabajo, de conformidad con lo establecido en el art. 52.c del Estatuto de los Trabajadores y art. 53 del Texto Refundido del Estatuto de los trabajadores aprobado por RD Legislativo de 1/1995 de 24 de Marzo, lo que conlleva proceder a su DESPIDO OBJETIVO por causas económicas, técnicas organizativas o de producción con efectos a partir del 31 de octubre de 2019.

La decisión de amortizar su puesto de trabajo, se fundamenta, como usted conoce, en el importante descenso que viene experimentando la actividad de la empresa a lo largo del pasado ejercicio 2019, agudizándose especialmente en estos últimos meses por la ejecución de una obra en la fachada sita en el local de la actividad de MEVEL, con consecuencias negativas para la clientela y su repercusión en el negocio.

En consecuencia, y dando cumplimiento a las prevenciones legales, ponemos en su conocimiento estos hechos por escrito, con la antelación exigida de 15 días a la efectividad de su cese, así como una indemnización de 990,66 euros equivalente a 20 días de salario por año de trabajo, mediante la entrega en este acto de liquidación que se acompaña.

Sírvase de firmar un duplicado de la presente a los meros efectos de su recepción.

7º.-El 4 de junio de 2019 se celebró ante la UMAC de Gijón acto de conciliación respecto de la papeleta presentada el 20 de mayo de 2019, con el resultado de 'intentado sin efecto' (extinción del contrato y reclamación de salarios de abril de 2019). El 26 de julio de 2019 se celebró ante la UMAC de Gijón acto de conciliación respecto de la papeleta presentada el 16 del mismo mes, con el resultado de 'intentado sin efecto' (despido objetivo y reclamación de salarios de abril a julio de 2019).

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Julio contra SITO CHICO Y MÁIZ, S. L. y contra el Fondo de Garantía Salarial, declarando la improcedencia del despido con efectos al 31 de octubre de 2019, condenando a la empresa a que opte por readmitir al trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la readmisión, a razón de 34,96 euros diarios, o le indemnice en la cantidad de 163,02 euros.

Absolver al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente le incumban.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Julio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de septiembre de 2020.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de fecha 28 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Gijón, que estimó parcialmente la demanda de despido interpuesta por don Julio frente a Sito Chico y Maíz, S.L., declarando improcedente el despido del demandante y condenando a la demandada a optar entre readmitirle o abonarle la indemnización de 163,02 euros y desestimó la acción de reclamación de cantidad acumulada a la de despido, recurre el citado demandante en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos 8.2, 12.4.a), 12.4.c) y 15.5, 4.f), 29 y 56.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores, 9, 13, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 24, 26 y 39 del Convenio colectivo para el sector de la Hostelería y similares del Principado de Asturias.

SEGUNDO.-En el primer motivo de su recurso, solicita el recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación de los hechos probados primero y tercero y la adición de un nuevo hecho octavo al relato fáctico de la sentencia impugnada.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar:

- En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, en el sentido de poder afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos, a la luz de los cuales, pasamos a estudiar cada una de las revisiones propuestas.

En primer lugar, interesa el recurrente la sustitución del contenido del hecho probado primero por el siguiente:

'El demandante, D. Julio, mayor de edad, con NIE nº NUM000, ha prestado servicios para SITO CHICO Y MAIZ, S.L., en el establecimiento denominado 'Mevel 1980', sito en la Calle Gran Capitán, 29 bajo de Gijón, en virtud de sucesivos contratos temporales formalizados en fraude de ley, por lo que su antigüedad real data del 11 de octubre de 2016 si bien desde el 22 de mayo de 2018 al 31 de mayo de 2018 el empleador incumplió la obligación de mantenerlo de alta en el régimen general de la Seguridad Social. La jornada de trabajo realizada por el trabajador durante toda la prestación laboral fue a tiempo completo'.

Fundamenta tal revisión en diversos folios que contienen, además de los contratos de trabajo, que ya refleja en los hechos probados de su resolución la juzgadora de instancia, conversaciones de whatsapp, de las cuales no se desprende inequívocamente, tal y como viene exigiendo la jurisprudencia ( SSTS 22/05/06 -rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04: 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa') el texto por el que se pretende sustituir el hecho probado primero.

Tales conversaciones no ponen de manifiesto la prestación continuada de servicios por el recurrente desde el 11 de octubre de 2016, ni que la jornada de trabajo por él realizada fuese a tiempo completo (ni siquiera que, en el periodo entre el 22 y el 31 de mayo de 2018, el empleador incumpliese la obligación de mantenerlo de alta en el régimen general de la Seguridad Social).

Lo que el recurrente pretende es que se realice una nueva valoración de la prueba practicada para que, poniéndola en relación con los preceptos que cita, se consideren probados los hechos por él alegados.

Ello no puede ser admitido al amparo del limitado motivo de revisión fáctica.

Por ello, la primera revisión interesada debe ser desestimada.

En segundo lugar, solicita el recurrente la modificación del hecho probado tercero de la sentencia impugnada, y la sustitución de su contenido por el siguiente:

'El actor percibía un salario diario de 86,32 euros incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias y el economato. Sin que haya percibido hasta la fecha cantidad alguna en concepto de indemnización por despido'.

Fundamenta tal revisión en diversos documentos (documento de liquidación y finiquito, certificado de empresa, recibo de salarios de octubre de 2019 y manuscrito del trabajador reconociendo haber recibido la cantidad de 995,24 euros) obrantes a los folios 42 al 45 de los autos, de los cuales, al igual que en el caso anterior, no se desprende inequívocamente la misma.

Para excluir el hecho de que el trabajador percibiese la cantidad reflejada en la sentencia en concepto de indemnización por despido, realiza el recurrente una valoración subjetiva de los documentos que cita, extrayendo conclusiones que no derivan directamente de los mismos y proponiendo una serie de argumentaciones y razonamientos que no pueden realizarse en esta fase. Además, el hecho de que el trabajador percibiese determinada cantidad, no en concepto de indemnización, sino de salario debido, ni siquiera excluye el percibo de otra en aquel concepto.

En relación con el salario diario, no cita el recurrente prueba documental ni pericial alguna, sino que se limita a alegar que, conforme al convenio colectivo aplicable y entendiendo que la jornada que realizaba era completa, debe estimarse correcto el propuesto por él.

No cumpliéndose los requisitos antes citados para acordar la segunda revisión fáctica interesada, debe procederse a su desestimación.

Por último, interesa el recurrente la adición al relato de hechos probados de la sentencia impugnada de un nuevo hecho octavo del siguiente tenor literal:

'El actor ha percibido en concepto de cantidades adeudadas por conceptos exclusivamente salariales pendientes de abono correspondientes al año inmediatamente anterior al despido, únicamente, la cantidad de 995,24 euros'.

No cita en este caso prueba documental o pericial alguna en la que fundamente tal adición, motivo por el cual, debe ser la misma desestimada.

TERCERO.-Al amparo ya del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia el recurrente la infracción de los artículos 8.2, 12.4.a), 12.4.c) y 15.5, 4.f), 29, 56.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores, 9, 13, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 24, 26 y 39 del Convenio colectivo para el sector de la Hostelería y similares del Principado de Asturias.

Basa su argumentación en dos cuestiones fundamentales:

- No habiendo probado la empresa demandada la realización de una jornada parcial, la misma, conforme al artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores, debe considerarse completa, por lo que el salario que tiene derecho a percibir es el correspondiente a la misma conforme al convenio colectivo aplicable.

- Habiendo estado contratado el trabajador más de 24 meses en un periodo de 30, la concatenación de contratos temporales determina la existencia de fraude de ley en la contratación y que la relación laboral deba considerarse indefinida y la antigüedad fijarse en la fecha de celebración del primero de los contratos que ligaron a las partes.

El salario real que corresponde al trabajador por prestar servicios a jornada completa, así como la antigüedad a la fecha del primero de los contratos deben tenerse en cuenta, según el recurrente, a la hora de calcular tanto las cantidades adeudadas por la empresa en concepto de salarios impagados como la indemnización por despido.

Cita además, diversos preceptos del convenio colectivo aplicable, dirigidos, algunos de ellos, a fijar el salario que por todos los conceptos corresponde al trabajador y otros, reguladores de las vacaciones, puesto que reclama una cantidad en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas (alega que la demandada no ha practicado prueba alguna tendente a acreditar si el trabajador había disfrutado sus vacaciones en el año anterior al despido, por lo que según él, debe entenderse que no las disfrutó).

Concluye, con respecto a la reclamación de cantidad, que, conforme a los preceptos citados, y constando únicamente el abono por la empresa al trabajador de 995,24 euros de todo lo debido, aun le adeuda 32.027,80 euros.

La indemnización por despido, como hemos indicado, entiende se debe calcular teniendo en cuenta el salario por todos los conceptos correspondiente, conforme al convenio, a la jornada completa, y la antigüedad del primer contrato celebrado.

Comenzando por esta última cuestión de la antigüedad, no podemos compartir la argumentación del recurrente.

Cierto es que el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos'. No obstante, no indica tal precepto que los contratos temporales celebrados en tales casos deban entenderse realizados en fraude de ley y que, por consiguiente, la antigüedad del trabajador deba computarse a partir del primero de los celebrados, como pretende el recurrente.

Reflejando ya la sentencia recurrida que el último de los contratos temporales celebrados entre las partes se transformó en indefinido, no habiéndose acreditado (ni alegándola siquiera el recurrente) la inexistencia de causa de contratación temporal, y existiendo una interrupción de casi un año entre dos de los contratos temporales celebrados (concretamente, entre el último y el penúltimo), no puede considerarse que haya existido fraude alguno, ni por tanto, extenderse la antigüedad conforme a lo pretendido en el recurso.

Recordemos que los únicos contratos que pueden tenerse en cuenta son los reflejados en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, que comprende los siguientes periodos de prestación de servicios:

- Del 11 de octubre de 2016 al 10 de abril de 2017.

- Del 11 de abril al 31 de octubre de 2017.

- Del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2017.

- Del 1 de noviembre de 2018 al cese ahora impugnado (efectos a partir del 31 de octubre de 2019).

La cuestión relativa a la jornada debe correr diferente suerte.

El artículo 12.4.c) del Estatuto de los Trabajadores dispone que '(...) la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios'.

Pues bien, en el presente caso, no se ha acreditado haber registrado la jornada del trabajador demandante que, en virtud del contrato celebrado y según alega la empresa demandada, se había pactado fuese parcial.

Pese a ello, el magistrado de instancia no considera acreditada la jornada completa argumentando que 'compete a la parte actora acreditar que el horario realizado superaba lo indicado en el contrato' y que la prueba por tal parte practicada 'no ha sido suficiente para acreditar la realización del horario que sostiene hacer'.

No aplica tal juzgador la presunción iuris tantum de jornada completa prevista en el precepto citado para aquellos supuestos, como el presente, en que el empresario haya incumplido la obligación de registro.

Conforme al mismo, y al contrario de lo razonado en la sentencia recurrida, es a la empresa demandada a la que corresponde acreditar la efectiva realización de la jornada parcial reflejada en el contrato y, en caso de que no logre realizarlo, la misma se presumirá completa.

Aplicando esto, y no habiendo constancia de prueba de la efectiva limitación de la jornada conforme a lo reflejado en el contrato de trabajo, la realizada por el trabajador debe considerarse completa, estando el empresario obligado a abonarle la remuneración correspondiente a la misma conforme al convenio aplicable, y debiendo calcularse la indemnización por despido teniendo en cuenta tal salario correspondiente a una jornada completa.

Partiendo de esto, y comenzando por la reclamación de cantidad, denuncia el recurrente la infracción de los artículos 9, 13, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 24, 26 y 39 del Convenio colectivo para el sector de la Hostelería y similares del Principado de Asturias.

Reclama a la empresa demandada una serie de cantidades en concepto de salario base, pagas extraordinarias, paga de Santa Marta, ayuda economato, plus de nocturnidad, horas extra, antigüedad, horas festivo, horas 'ordinario', horas 'extraord.' y vacaciones no disfrutadas. De todos estos conceptos, no consta acreditada la realización de horario nocturno, horas extraordinarias, horas trabajadas en festivo ni la existencia de vacaciones pendientes de disfrutar (al contrario de lo indicado por el recurrente, no existe prueba alguna de que no se hayan disfrutado las correspondientes al año anterior al despido, obligando tal prueba a quien reclama su importe). Se desconoce a qué conceptos se refiere lo reclamado por 'horas ordinario' y 'horas extraord. (reclamado este último aparte de las horas extras). Las pagas extraordinarias, además, conforme a la tabla resumen de importes reclamados incorporada a la demanda, y a la cual se remite el recurrente, se reclaman prorrateadas en cada mensualidad y por separado, sin ofrecer, para ello, explicación alguna.

No puede, así, reconocerse cantidad alguna por los citados conceptos, por los que no está acreditado que se devengasen tales cantidades.

El hecho probado tercero de la sentencia impugnada indica que, en las nóminas mensuales, se venía abonando al demandante un total de 1063,50 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias y el economato.

Por su parte, el hecho probado primero refleja que la jornada pactada en el último contrato de trabajo celebrado entre las partes era de 1.336 horas anuales.

La establecida por el artículo 13 del convenio colectivo aplicable, cuya infracción denuncia el recurrente, como jornada completa, es de 1.782 horas anuales.

El porcentaje de jornada por el cual se está remunerando al actor resulta ser, por tanto, del 74,97.

Por ello, teniendo en cuenta que, conforme a lo antes argumentado, tiene derecho al percibo de la cuantía correspondiente a una jornada completa, debe elevarse al 100% la cuantía de la remuneración percibida.

Por una jornada completa, le corresponde el cobro de 1.418,57 euros mensuales. Se desconoce si tal cantidad incluye o no lo correspondiente a la Paga de Santa Marta reclamada por el recurrente, pero ni siquiera cita este precepto alguno que regule el derecho al percibo de la misma, no pudiendo suplirse tal omisión, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación por esta Sala, que está, para su resolución, tal y como viene entendiendo la jurisprudencia, vinculada por las normas invocadas por tal recurrente, no pudiendo reconocer derecho alguno que no esté previsto o justificado por las mismas.

Pues bien, partiendo de tal cantidad, hay que tener en cuenta que el recurrente, según se desprende de los hechos probados de la sentencia impugnada, prestó servicios para la demandada desde el 1 de noviembre de 2018 al 20 de agosto de 2019, fecha en la cual causó baja por incapacidad temporal (de la que no consta que se reincorporase antes de su cese, acordado con efectos de 31 de octubre de 2019).

A lo largo de dicho periodo, le correspondería haber percibido un salario mensual de 1.418,57 euros, habiendo cobrado únicamente, según los hechos probados de la sentencia impugnada, 1.063,50, y debiendo reconocérsele ahora, por tanto, la diferencia.

Por los meses completos de noviembre a julio le corresponden 355,07 euros mensuales (total de 3.195,63 euros).

Por los 20 días trabajados del mes de agosto, le corresponden 932,80 euros (conforme a un salario diario correspondiente a la jornada completa conforme a lo hasta ahora expuesto, de 46,64 euros y descontado lo abonado por 20 días conforme al salario diario reflejado en la sentencia recurrida).

Por el resto del periodo reclamado, hasta octubre de 2019, no procede el reconocimiento de cantidad alguna. Interesa el recurrente el abono de distintas cantidades por los mismos conceptos antes citados cuando resulta acreditado que se mantuvo en situación de incapacidad temporal.

Pese a que el artículo 26 del convenio, cuya infracción se denuncia también en el recurso, recoge el derecho al percibo de un complemento en tal situación, desconociéndose la cuantía a la que ascendía la prestación por él percibida, resulta imposible calcular la cuantía que le correspondía, por lo que la reclamación de las cantidades correspondientes a dicho periodo debe ser desestimada.

Procede, conforme a lo indicado, condenar a la empresa recurrente al abono de 4.128,43 euros en concepto de diferencias salariales.

CUARTO.-Para el cálculo de la indemnización por el despido del trabajador, declarado improcedente, conforme a lo justificado hasta ahora, debe tenerse en cuenta un salario diario de 46,64 euros, siendo la antigüedad la de 1 de noviembre de 2018 (fecha del último contrato), tal y como considera la sentencia recurrida.

Conforme al artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, tal indemnización asciende a 1.539,12 euros.

De la misma, procede descontar los 990,66 euros que el hecho probado tercero de la resolución impugnada indica que el demandante percibió ya en tal concepto.

La suma objeto de condena en concepto de indemnización asciende, por tanto a 548,46 euros.

QUINTO.-Conforme a lo indicado, procede la estimación parcial del recurso interpuesto, la revocación de la sentencia impugnada y la condena de la demandada al abono de 4.128,43 euros en concepto de salarios impagados, y la fijación de la cuantía de la indemnización a abonar por el despido en 548,46 euros, confirmando la citada resolución en el resto de sus pronunciamientos.

SEXTO.-Dada la estimación parcial del recurso, no procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso interpuesto por don Julio frente a la Sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Social número 1 de Gijón, en los autos seguidos a instancia del citado recurrente frente a Sito Chico y Maíz, S.L., y revocamos tal resolución acordando estimar parcialmente la acción de reclamación de cantidad, condenando a la demandada al abono de 4.128,43 euros en concepto de salarios impagados y fijar la indemnización por despido que corresponde percibir al trabajador en 548,46 euros y el salario diario, a efectos del cálculo de salarios de tramitación en 46,64 euros. Confirmamos la citada sentencia impugnada en el resto de sus pronunciamientos.

No se hace expresa imposición de costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito

a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campoconcepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo conceptoaludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.