Sentencia Social Nº 1853/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2812/2009 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

Recurso.- 2812/09 (L), sent. 1853 /11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintiocho de junio de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1853 /11

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Manuel , representado por el Sr. Letrado D. Carlos García-Quilez Gomez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla en sus autos núm. 1143/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra EL MONTE, CAJA DE AHORROS DE SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA (CAJASOL), SERVINFORM S.A., COMPAÑÍA DE MEDIOS Y SERVICIOS S.A. (CMS), en demanda de cesión ilícita, se celebró el juicio y el 20 de mayo de dos mil nueve se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: D. Carlos Manuel , con DNI n0 NUM000 , presta servicios para la empresa SERVINFORM en la categoría profesional de Operador Periférico, desde el 01/06/91, en virtud de contrato de trabajo suscrito en tal fecha acogido a la modalidad de obra o servicios determinados. El actor presta sus servicios en las instalaciones de la empresa CAJASOL en la Plaza de Cataluña de esta Ciudad desde mayo de 2004 en una dependencia aislada y dotada de medidas de seguridad en la que se ubican las máquinas para elaboración de las tarjetas de crédito y tarjetas Visa, prestando servicios en la misma tres trabajadores de SERVINFORM a turnos de ocho horas y un trabajador de CAJASOL, D. Gaspar , en horario de ocho a tres, quien utiliza el sistema informático de CAJASOL para cursar y recibir las peticiones de tarjetas que se elaboran. A dicha dependencia no acude ningún supervisor de SERVINFORM y el actor recibe indicaciones del Sr. Gaspar sobre las tarjetas a confeccionar.

SEGUNDO: En fecha 04/05/05 se suscribe contrato de prestación del servicio entre "MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORRO SAN FERNANDO, HUEVA, JEREZ Y SEVILLA" y CMS, S.A. teniendo como objeto la prestación de servicios de unidad de atención telefónica a clientes externos e internos y trabajos administrativos relativos al servicio de medios de pago y vía útil. CMS actúa como intermediaria en la prestación del servicio por SERVINFORM a CAJASOL.

TERCERO: El actor insta se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores con los pronunciamientos inherentes. Celebrada conciliación sin avenencia en fecha 30/10/08, se interpone demanda en fecha 12/11/08."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

CUARTO.- Esta sentencia se dicta fuera de plazo por accidente del ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de fijeza electiva por cesión ilícita, se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, adición de dos más; como la infracción del art. 43 ET . Argumenta que ha prestado servicios en todo momento en la dependencias de CAJASOL, con sus herramientas de trabajo, y bajo su organización y dirección, sin que SERVINFORM haya puesto en juego su organización. Concluye que CAJASOL es su empleadora real.

SEGUNDO.- El recurrente pretende la revisión de los hechos mediante la adición de: ""El actor figura encuadrado en el organigrama del Departamento de Administración y Medios de Pago de CAJASOL, manteniendo correspondencia electrónica habitual con Jefes y empleados de CAJASOL." "Las funciones del actor (elaboración de tarjetas de crédito y tarjetas VISA) no aparecen recogidas en los objetos de los contratos mercantiles suscritos entre CAJASOL, CMS y SERVINFORM."

Lo apoya en los doc. de los f. 2, 3, 5 a 16, 175, 200.

No se accede por redundante al ya recogerse tales hechos en el 1º y 2º de la sentencia, aunque con otra redacción.

TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 43 ET . Argumenta que ha prestado servicios en todo momento en la dependencias de CAJASOL, con sus herramientas de trabajo, y bajo su organización y dirección, sin que SERVINFORM haya puesto en juego su organización. Concluye que CAJASOL es su empleadora real.

Estimamos este motivo del recurso y nos remitimos a lo ya dicho en nuestras SSTSJA Sevilla nº 1253/11 de 10 de mayo- para supuesto idéntico-, nº 525/11 de uno de marzo.

Inalterado el relato histórico, y del que resulta que la parte actora ha prestado servicios en un centro de trabajo de CAJASOL -P. de Cataluña, Departamento de Administración y Medios de Pago de Cajasol-, integrada plenamente en el poder de organización y dirección del trabajo de dicha empresa -recibe indicaciones del Sr. Gaspar (de CAJASOL) sobre las tarjetas a confeccionar -, auténtica empleadora por tanto, frente a la que las demás empresas codemandadas no dejaban de ser un empresario formal, sin contenido real, que se limitaban a abonar el salario de la parte actora que facturaban a CAJASOL, pero sin poner en riesgo su organización empresarial.

En el relato histórico, se nos dice que la parte actora desde mayo del 2004 ha prestado servicios en CAJASOL, en el Departamento de Administración y Medios de Pago de Cajasol cuyo Jefe de Servicio es D. Jose Ramón , realizando las mismas funciones que los trabajadores contratados directamente por CAJASOL -preparación y estampación de las tarjetas de crédito, comprobación, control de calidad y resolución de incidencias-; solucionando la actora las incidencias que le asigna habitualmente el jefe del servicio, empleado de CAJASOL; con los turnos de trabajo organizados por CAJASOL -el Sr. Gaspar de CAJASOL organiza los turnos de los trabajadores de Servinform S.A., decidiendo cuantos tienen que acudir si existe acumulación de trabajo -; siendo las instalaciones y los medios de trabajo propiedad de CAJASOL; coordinando sus vacaciones con los trabajadores de CAJASOL, comunicando los periodos pedidos al coordinador del departamento y siendo aprobados por el jefe del servicio, limitándose la parte actora a comunicar su turno de vacaciones a SERVINFORM; limitándose SERVINFORM y CMS básicamente a confeccionar y abonar la nómina de la actora, empresas que ni han desplegado ni ejercido realmente las principales potestades propias del empleador, esto es, de aquél por cuenta del cual y bajo cuya organización y dependencia se prestan los servicios retribuidos, sino que tales funciones vienen siendo de hecho ejercidas desde el inicio por Cajasol, que es la que proporciona los medios de trabajo, recibe los frutos de su trabajo y, día a día, le encomienda las concretas tareas que de ella se requieren, todo ello inserta plenamente en el ámbito organizativo y rector de Cajasol, del que tanto CMS como Servinform están ausentes.

En suma, no nos encontramos ante un supuesto de subcontrata de obras o servicios, como alegan la codemandada SERVINFORM y CMS impugnantes, pues es indiferente el que la subcontratista cuente con patrimonio específico, incluyéndose en éste los instrumentos y la maquinaria necesaria, organización y medios propios, sin que, en consecuencia, se trate de una mera ficción y/o apariencia ( SSTS 17-1-02 ; 6-5-02, EDJ 27305 ; 26-4-04 , EDJ 40597) cuando no mantienen la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo correspondiente a su condición de empleador, y, en todo caso, a los trabajadores en su plantilla ( SSTS 17-1-91 ; 31-1-95 ; 17-1-02 ; 26-11-03 , EDJ 187316).

Estimamos que existe una cesión ilícita cuando no existen cuadros intermedios ni organigramas adecuados necesarios para el trabajo a realizar ( STS 11-10-93 , EDJ 8907), se compartan los mismos mandos y tareas ( STS 12-9-88 ) y se den órdenes por la empresa principal a los trabajadores afectados, controlándose por ésta la prestación de trabajo ( STS 16-6-03 , EDJ 239086) de manera que las empresas impugnantes realmente no tenía incorporada a la actora en su plantilla ( STS 21-3-97 , EDJ 3148).

La acción de fijeza electiva conlleva, caso de optar por la cesionaria, CAJASOL, el que se le compute una antigüedad desde mayo de 2.004 y la categoría profesional de Grupo 1 Nivel salarial XII, ya que en el convenio colectivo de las Cajas de Ahorro no existe la categoría profesional de operador periférico que detenta en la empresa "Serviform S.A." pues conforme al art. 43.4 ET , si el trabajador sometido al tráfico prohibido optara por integrase en la empresa cesionaria "la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal" y en este caso aunque el actor inició su relación laboral con "Serviform S.A." desde el 1 de junio de 1.991, comenzó a prestar servicios en el "Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Huelva, Jerez y Sevilla (Cajasol)" en mayo de 2.004, por lo que la antigüedad en la empresa de optar por integrarse en la cesionaria debe ser desde dicha fecha, es decir, desde el 1 de mayo de 2.004.

Por lo que respecta a la categoría profesional el art. 43.4 ET reconoce al trabajador cedido ilegalmente el "derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo", por lo que debe reconocérsele la categoría profesional de grupo 1º nivel salarial XII, ya que una sentencia judicial no puede crear categorías profesionales que no están previstas en el convenio colectivo.

Estimado este motivo del recurso, revocamos íntegramente la sentencia de instancia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla en sus autos núm. 1143/08, en los que el recurrente fue demandante contra EL MONTE, CAJA DE AHORROS DE SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA (CAJASOL), SERVINFORM S.A., COMPAÑÍA DE MEDIOS Y SERVICIOS S.A. (CMS), en demanda de cesión ilícita, y como consecuencia revocamos dicha sentencia y declaramos el derecho de D. Carlos Manuel a optar entre incorporarse a la plantilla, de EL MONTE, CAJA DE AHORROS DE SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA (CAJASOL), con la antigüedad y categoría reseñadas, o de SERVINFORM S.A. con el mantenimiento de antigüedad y categoría.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, debiendo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 300 euros en la Cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-2971-09, abierta a favor de la Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso; transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a veintiocho de junio de dos mil once.

En el día de la fecha se publica la anterior resolución definitiva. Doy fe.