Sentencia Social Nº 1853/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1544/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01853/2016
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2014 0004132
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001544 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001029 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTES: INSS , TGSS INSS INSS, TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI
ABOGADOS: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO: Dionisio
PROCURADOR: JAVIER GOMEZ MENDOZA
Sentencia nº 1853/16
En OVIEDO, a veinte de septiembre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1544/2016, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, en nombre y representación de INSS y TGSS, contra la sentencia número 88/2016 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 3 de GIJÓN en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 1029/2014, seguido a instancia
de Dionisio frente a INSS y TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN
MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dionisio presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 88/2016, de fecha veintinueve de marzo.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Dionisio nació en el año 1953. Desde el años 1980 hasta el 11 de junio de 2014 prestó servicios de Empleado de Finca Urbana por cuenta de la Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial El Mirador, S.l. a jornada completa.

A partir de junio de 2014 pasó a prestar servicios a jornada parcial (el 25%) al acceder a la jubilación parcial.

En la ejecución del trabajo le correspondían las tareas de: limpieza de escaleras y portales de los cinco edificios del complejo, cada uno dotado de doce plantas; limpieza y mantenimiento del garaje, dotado de 278 plazas; limpieza de la zona de trasteros; limpieza y mantenimiento del solarium; jardinería y limpieza de zonas verdes y arbolado; recogida de basura de las viviendas, mantenimiento general de los edificios (electricidad, cerraduras, portería); mantenimiento de las calderas.

2º.- El 16 de setiembre de 2013 sufrió un atropello de tráfico que le supuso: fractura de la cúpula radial izquierda, tendinitis del tendón supraespinoso izquierdo, más discreta artrosis acromio-clavicular con signos de agudización, leve tendinopatía del supraespinoso y derrame articular, pequeña rotura fibrilar en recto interno izquierdo.

Las lesiones le han dejado secuelas de dolor en hombro y codo izquierdo, en región inguinal izquierda y limitación de la movilidad. No eleva el hombro derecho por encima de la línea horizontal, el hombro izquierdo se muestra muy limitado (50% de abducción, 55º de anteflexión, 15º de aducción, 24º de extensión, 50º de rotación externa, 30º de rotación interna). El codo izquerdo registra flexo extensión de 120º y 35º, supinación de 40º, pronación de 85º.

La muñeca izquierda muestra ligera limitación en todos los arcos.

3º.- Permaneció en incapacidad temporal de 16 de setiembre de 2013 a 13 de julio de 2014, que fue alta con propuesta de invalidez.

En el correspondiente expediente administrativo el Equipo de Valoración de Incapacidades describió un cuadro clínico residual de politraumatismo, limitación residual del miembro superior izquierdo.

El INSS dictó resolución el 17 de setiembre de 2014 y declaró que el trabajador no muestra grado alguno de incapacidad permanente.

4º.- La base reguladora de prestaciones de incapacidad permanente parcial por accidente no laboral de 16 de setiembre de 2013 asciende a 1.958,39 €.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Dionisio frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y debo declarar y declaro que el demandante se encuentra afectado de incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral, con derecho a prestaciones por importe de 47.001,36 € que el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ha de hacer efectivas.'.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSS y TGSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de junio de 2016.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de setiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, empleado de finca urbana de profesión, afiliado al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral o de forma subsidiaria, en la de incapacidad permanente parcial.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando en parte la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante lo constituyen en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, se alza en suplicación la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193. c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez realizada en la resolución administrativa.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del trabajador por entender que las limitaciones funcionales que este padece poseen una trascendencia notoria, imponiéndose la confirmación de la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Denuncia la Entidad Gestora, en el motivo único de su Recurso, la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio. Considera que la lesión que sufre el actor, respecto del que existe conformidad entre las partes al reflejarse en el hecho probados segundo la repercusión funcional de la misma, determina que no se encuentre incurso en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual puesto la limitación que presenta en la movilidad del hombro y codo izquierdos (sin pérdida de fuerza y conservando un balance articular completo en la muñeca) ha de afectar mínimamente a la ejecución de las tareas habituales de un portero de finca urbana.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia se concreta, como dolencias más significativas, en: accidente de tráfico con secuelas de dolor en hombro, cuya movilidad se encuentra muy limitada (Flexión 55º, abducción 50º, aducción 15º, extensión 24º y rotaciones 50º para al externa y 30º para la interna); presenta asimismo limitaciones en el codo y muñeca izquierdos en los términos expresados en el ordinal segundo. Los valores se cifran ene 5 limitación dolorosa de hombro derecho por accidente de trabajo con rotura de tendones y Hill Sach. Flexión 90º, abducción 80º, anteversión no contacta con escápula contralateral y rotación externa muy limitada.

La valoración de la teórica capacidad laboral residual tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 ). Además, el trabajo o actividad se han de poder realizar con la necesaria profesionalidad y de acuerdo a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ). Junto a lo anterior, el desempeño de la teórica actividad no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

El Tribunal Supremo tiene establecido, por otra parte, que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que se tiene que hablar es de incapacitados ( STS 24-1-91 ). No obstante lo anterior, tratándose de lesiones de las extremidades superiores, el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar el 50 % de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial.

Al presente no se cuestiona que el actor, a resultas de siniestro de la circulación acaecido el 15 de septiembre de 2013, sufrió contusiones, tendinitis y una fractura de la cúpula del radio izquierdo; presentando, tras el correspondiente tratamiento ortopédico y rehabilitador, el menoscabó residual más arriba descrito; básicamente algias en el miembro superior izquierdo, que no precisan analgésicos, y limitación en la movilidad del hombro y codo, lo que se traduce en la existencia de unas repercusiones funcionales en la actividad laboral del actor, analizadas en el fundamento de derecho tercero por la juzgadora de instancia en el sentido de que provocan dolor en la articulación y limitan el rendimiento laboral del actor por encima del 33%, habida cuenta que tales mermas tienen como referencia una profesión bimanual, exigente de una buena actitud en extremidades superiores, de suerte que tal limitación, bien que no justifica la inhabilidad para la profesión habitual, sin embargo, la dificulta en una situación que pueda ser susceptible de otro grado menor, que es el aquí no cuestionado por la Entidad recurrente.

Aunque en el supuesto examinado no nos encontramos ante una profesión que exija de forma reiterada la movilidad completa del hombro a partir de los 90º o, lo que es lo mismo, las tareas que exigen movilidad por encima de los 90º no son todas ni las principales de la profesión de un empleado de finca urbana, no cabe hacer abstracción de que la limitación que sufre supone una merma global muy superior del 50% en la extremidad izquierda y, tratándose de una actividad esencialmente exigente de buena funcionalidad de las extremidades superiores, no cabe tampoco perder de vista el hecho que el demandante, siendo diestro de condición, detiene la movilidad de esta última extremidad en la horizontal, y que la limitación existente en el miembro izquierdo afecta de forma severa a la articulación del hombro (superior al 60%) y a la del codo y antebrazo (40% y 30% respectivamente), e incluso a la muñeca izquierda, que se afirma ligeramente afectada, con pérdida de sensibilidad en el 1º dedo de la mano, por lo que sin duda alguna ha de tener una incidencia apreciable en el rendimiento de una tareas como las constitutivas del profesiograma laboral del actor.

Debe repararse en que es preciso valorar la trascendencia que tienen las limitaciones -más arriba señaladas- con que definitivamente queda el trabajador, y ponerlas en relación a su rendimiento profesional en el oficio que venía desempeñando, toda vez que la merma de capacidad laboral debe ir referida a la profesión habitual. Y teniendo esto en cuenta, la conclusión que la Sala obtiene es similar a la del Juzgado, ya que estamos ante un trabajador que desempeña una profesión de índole eminentemente manual, en la que la aportación del esfuerzo físico y la habilidad manual constituyen elementos centrales de su prestación de servicios, y conforme al relato de secuelas antes enumeradas, el trabajador tiene afectada su extremidad superior izquierda, por una lesión que se contrae principalmente a la zona del hombro, además de las secuelas del codo y muñeca izquierdos, con dolor en posición máxima, y de la limitación señalada para la extremidad contralateral, lo cual permite razonablemente suponer que el conjunto de las referidas secuelas han de causarle una pérdida de rendimiento notable en el desempeño de su oficio, en la medida en que no le permitirá realizar aquellas tareas para las que sea preciso apresar con fuerza objetos, herramientas o útiles de trabajo que ha de emplear en sus labores de limpieza de escaleras, trasteros y garajes, jardinería, reparaciones, recogida de basura en los contenedores etc., por lo que el motivo debe ser desestimado.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en los autos núm. 1029/2014, seguidos a instancia de D. Dionisio contra dichos recurrentes, en materia de incapacidad permanente, confirmamos la resolución de instancia en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.