Sentencia Social Nº 1853/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1157/2015 de 27 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0006611

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001157 /2015-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001300/2012

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Noemi

ABOGADO/A:SONIA GONZALEZ VALCARCE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintiocho de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001157/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Sonia González Valcarce, en nombre y representación de Noemi , contra la sentencia número 541/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001300/2012, seguidos a instancia de Noemi frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Noemi presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 541/2014, de fecha diecinueve de Diciembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero: Dª Noemi , nacida el NUM000 de 1951, afiliada a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el n° NUM001 , siendo su profesión la de AYUDANTE DE COCINA, fue declarada en situación de incapacidad temporal por enfermedad común el 14 de mayo de 2012, siendo dada de alta el 8 de noviembre de 2012, solicitando, el 11 de julio de 2012, prestaciones por incapacidad permanente./ Segundo: Por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 3 de agosto de 2012, previo dictamen propuesta del EVI de 1 de agosto de 2012, se deniega con fecha 2 de agosto de 2012, la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente, según expediente administrativo que se reproduce en su integridad./ Tercero: Frente a la anterior ha sido interpuesta reclamación administrativa previa la cual ha sido desestimada por resolución con fecha de registro de salida de 11 de octubre de 2012./ Cuarto: A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (informe de 31 de julio de 2012) la actora presenta el siguiente cuadro clínico: 'DESCOMPRESION ARTROSCOPICA SUBACROMIAL HD EL 14-5-2012, HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL, GONARTROSIS DERECA, HD L5S1, LUMBOARTROSIS, STC DERECHO LEVE (EMG 9/09), STC IZDO IQ 5-08, ANTECENDETE CA MANA DHCA IQU EN 2002, LITIASIS RENAL, HTA.'/ Quinto: Por resolución de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia de 19 de noviembre de 2012 la actora es declarada con un grado de discapacidad del 49% desde el 31 de mayo de 2012.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Se desestima la demanda formulada por D Noemi frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a dicho organismo de las pretensiones frente a él deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Noemi formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de marzo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora frente al INSS, en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente total.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a en base a dos motivos con amparo procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo mismo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora -recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la modificación/adición al HDP 5 de un nuevo párrafo con el siguiente texto: '... El grado de discapacidad se emite en función del siguiente dictamen técnico facultativo: Ca de mama derecha, STC bilateral, Litiasis renal, gonoartrosis derecha, de subacromial derecho intervenido, Hipoacusia.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad; Siendo además de destacar que no es posible admitir la adición factica propuesta al carecer de trascendencia para alterar el sentido del fallo.

TERCERO.-En el único motivo de recurso al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS , solicita la recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137. 4 de la LGSS .

El recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera total para su profesión habitual.

El artículo 137-5 de la LGSS señala que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

El artículo 137 .4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que 4.«Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ».

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992 / Valencia (AS 199233 ), 9-3-1992/La Rioja (AS 1992171)], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978(RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951 y RJ 1979 216), 24-7-1986( RJ 1986298 ), 2-7-1987 (RJ 1987067 ) y 9-4-1990 ( RJ 1990442)], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 (RJ 198959)].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

La actora padece en esencia: 'DESCOMPRESION ARTROSCOPICA SUBACROMIAL HD EL 14-5-2012, HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL, GONARTROSIS DERECA, HD L5S1, LUMBOARTROSIS, STC DERECHO LEVE (EMG 9/09), STC IZDO IQ 5-08, ANTECENDENTE CA MAMA DHCA IQU EN 2002, LITIASIS RENAL, HTA.'

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, los padecimientos de la demandante no le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de ayudante de cocina, afiliada al RETA pues, como consta en el informe de valoración médica, en el apartado relativo a la exploración del aparato locomotor, la actora presenta obesidad, con funcionalidad conservada en ambos hombros, si bien con dolor a la movilización y maniobras de contraresistencia negativas, con funcionalidad raquídea conservada, rodillas globulosas y deformadas, si bien con buena funcionalidad, buena funcionalidad de raquis, con funcionalidad conservada en ambas manos, con trofismos conservados, con fuerza algo disminuida de presión de difícil valoración; y el hecho de estar sometida a rehabilitación tampoco hace a la actora acreedora de una situación de incapacidad permanente total, sin perjuicio de que permanezca en situación de IT, y ello sin perjuicio de que en fase de reagudización o en periodos álgidos en que procedería la incapacidad temporal; Por lo que su situación no es subsumible en el artículo 137.4 de la LGSS ; Por todo lo cual y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante Dª Noemi frente a la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de los de la Coruña en los autos nº 1300/2012, sobre Invalidez seguidos a instancias de la actora contra el INSS y la TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.