Sentencia SOCIAL Nº 1853/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1830/2018 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1830/2018-B Sent. Núm. 1853/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. FRANCISCO DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 10 de julio de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1853/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Erasmo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 10 (refuerzo) de los de Sevilla, autos nº 1045/2015; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON
EMILIO PALOMO BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Erasmo contra Aynova, S.A.U.

y Ayesa ingeniería y Arquitectura, S.A. y el Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/09/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- D. Erasmo , - mayor de edad y DNI NUM000 -, ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de Aynova, S.A.U., desde el 1/03/04, - mediante contrato de trabajo de duración determinada, con conversión en indefinido el 20/12/06 -, con una categoría profesional de arquitecto técnico y un salario diario a efectos de despido de 112,27 Euros, con inclusión de las pagas extraordinarias.

Se dan por reproducidos contratos de trabajo, nóminas, detalle de conceptos retributivos y vida laboral (docs. 2 a 5 del ramo de prueba de primera parte codemandada y docs. 1 y 2 de la parte actora).

II.- Aynova, S.A.U. tiene su domicilio social en Sevilla, calle Maríe Curie número dos, Edificio Isla de la Cartuja, tiene como socio único a Grupo Empresarial Ayesa, S.A. y su objeto social, - tras elevación a público de la modificación adoptada el 2 junio 2008 -, lo constituye la realización y desempeño con intervención de los titulados precisos, de todas aquellas actividades que guardan relación con el ejercicio de la ingeniería en todas sus ramas y sectores o con cualquier actividad otra actividad técnica específica. Entre sus operaciones se comprenden las siguientes: la realización de estudios y relación de proyectos, la dirección, control y ejecución de obras e instalaciones, así como su mantenimiento, la prestación de asesoramientos, asistencias, informes o dictámenes; la solicitud, obtención y explotación, o cesión en su caso, de concesiones y patentes; la realización directa, gestión o administración de cualquier clase de obras y fabricaciones; la realización de ensayos de laboratorio de medio ambiente e ingeniería civil, control de calidad de obras de edificación y civiles, desarrollo, aplicación y comercialización de sistemas informáticos, la aplicación, desarrollo o explotación, en cualquier forma, de procedimientos especiales de fabricación y otros cualesquiera métodos productivos; el desarrollo de actividades de tasación previstas en la ley 2/81 de regulación del mercado hipotecario.

También constituye su objeto social las actividades relativas a la adquisición, tenencia, administración, mantenimiento, promoción, explotación en arrendamientos o en cualquier otra forma, construcción y compraventa de toda clase de bienes inmuebles, derechos incorporales, valores mobiliarios, con la única exclusión de las actividades sometidas a leyes especiales, acciones de renta variable, títulos de renta, participaciones o cuotas, tengan o no cotización en bolsa, de cualquier sociedad, compañía mercantil, entidad u organismo público o privado...

Aynova se dedica principalmente a la dirección integrada de proyectos y construcción, cuyo desarrollo demanda un elevado valor en las fases de análisis, definición, planificación temporal y presupuestaria y ejecución de los trabajos de construcción.

Por su parte, Ayesa Ingeniería y Arquitectura, S.A. fue constituida mediante escritura del 17 de Febrero de 1.996, tiene como administrador único a Alia Gestión Integral de Servicios, S.L., siendo su representante el Sr. Valeriano , su domicilio social se encuentra en Sevilla, calle Maríe Curie número dos, Edificio Isla de la Cartuja, y su objeto social resulta la realización y desempeño con intervención de los titulados precisos, de todas aquellas actividades que guardan relación con el ejercicio de la ingeniería en todas sus ramas y sectores o con cualquier actividad otra actividad técnica específica. Entre sus operaciones se comprenden las siguientes: la realización de estudios y relación de proyectos, la dirección, control y ejecución de obras e instalaciones, así como su mantenimiento, la prestación de asesoramientos, asistencias, informes o dictámenes; la solicitud, obtención y explotación, o cesión en su caso, de concesiones y patentes; la realización directa, gestión o administración de cualquier clase de obras y fabricaciones; la realización de ensayos de laboratorio de medio ambiente e ingeniería civil, control de calidad de obras de edificación y civiles, desarrollo, aplicación y comercialización de sistemas informáticos, la aplicación, desarrollo o explotación, en cualquier forma, de procedimientos especiales de fabricación y otros cualesquiera métodos productivos; el desarrollo de actividades de tasación previstas en la ley 2/81 de regulación del mercado hipotecario...

Cada una de las empresas mencionadas tiene calendarios laborales propios, - dedicándose Ayesa fundamentalmente a obras civiles y Aynova a consultora de proyectos -, cuentas anuales propias así como personal.

Se da por reproducidas escritura pública de elevación de acuerdos de Aynova, cuentas anuales de Aynova, certificados y TC2 de Aynova (docs. 6, 7, 12 y 17 de Aynova), certificado de Registro Mercantil de Ayesa, informe de vida laboral y boletines de cotización TC2 (doc. 1, 4 y 5 de Ayesa), memoria de Ayesa (doc.

3 de parte actora) e informe de vida laboral de código de cuenta de cotización de las empresas (diligencia final).

III.- Obra en autos: - Certificados de Unipresalud de fechas 29/10/13 y 26/01/15, en los que se expone que el actor desarrolla su actividad en el puesto de trabajo de dirección de obras/asistencia técnica y se le reconoce como apto con restricciones (restricción tareas en altura, con examen de salud en periodo de 1 año) al folio 10 y docs. 15 y 16 de parte codemandada Aynova.

- Certificados de Unipresalud del 2015 y 2016 relativos a trabajadores de Ayesa, en los que se les reconoce como aptos con restricciones (restricción tareas en altura, con examen de salud en periodo de 1 año) al doc. 7 de segunda parte codemandada Ayesa.

- Correo electrónico del demandante de fecha 14/04/15 referente a su incidencia para ser expatriado por parte de Aynova, tanto a nivel de salud como del idioma del inglés, así como certificado del Sr. Luis Miguel , sobre la oferta de expatriación al actor (doc. 18 y 19 de parte codemandada Aynova).

- Cartas de expatriación de distintos trabajadores de Aynova, incluida la del Sr. Luis Miguel (docs. 19 a 23 de parte codemandada).

IV.- Aynova, S.A.U. emitió el 18/09/15 carta de despido del actor, por la que le comunicaba que, con efectos del mismo día y al amparo del art. 52 c) ET , se había decidido extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas organizativas y productivas, que constan en la misma y que se dan por reproducidas, con puesta a su disposición de una indemnización en cuantía de 26.382,45 Euros, del importe de la liquidación correspondiente, incluyendo los días de preaviso, y de la propuesta de finiquito.

Que no existiendo representantes de los trabajadores en la empresa, no se encuentra obligada a cumplir tal obligación prevista en art. 53.1 c) ET .

Se da por reproducida la carta de despido dada su extensión (doc. 1 de la demanda y del ramo de prueba de parte codemandada Aynova).

V.- Al tiempo del despido, a la empresa Aynova solo le quedaba un proyecto (Torre Pelli), que finalizó en Septiembre del 2.015 (testificales de los Sres. Artemio y Basilio ), - siendo objeto de certificación de satisfacción por el promotor en fecha 1/06/16 (doc. 13 de Aynova) -, sin que fuese contratado otro arquitecto técnico (certificado del Director de Recursos Humanos de la sociedad prestataria de recursos humanos de Aynova y Ayesa a los docs. 14 y 11 de cada una de las partes codemandadas).

El Sr. de Cos tenía contrato de trabajo suscrito con la mercantil precitada para prestar servicios de peón- vigilante de obra pública (doc. 25 de aquella parte codemandada).

VI.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

VII.- La parte actora presentó el13/10/15 papeleta de conciliación y celebrado el acto el día 29/10/15, con el resultado de sin avenencia (doc. 11 de la demanda), se presentó la demanda origen de las actuaciones.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que ha sido impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO. - I.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Sevilla el 12 de septiembre de 2017 , desestimó la demanda formulada por el trabajador que ahora es parte recurrente, cuya categoría profesional era la de arquitecto técnico en funciones de dirección de obras y asistencia técnica, y declaró procedente la extinción de su contrato de trabajo por causas organizativas y productivas que le fue comunicada el 18 de septiembre de 2015 por su empleadora, Aynova, S.A.U., dedicada a la prestación de servicios de consultoría de proyectos.

II.- Frente a dicho pronunciamiento se alza el trabajador en suplicación al objeto de que se tilde el despido de nulo por discriminatorio a causa de discapacidad y en todo caso como improcedente, calificación ésta última que fundamenta en dos órdenes de argumentos, referido uno a que su empleadora formal conforma un grupo laboral de empresas con la codemandada Ayesa Ingeniería y Arquitectura, S.A., y el otro a la inexistencia de los motivos alegados para su cese y a la falta de justificación de la medida. Pretende, en ambas hipótesis, que se condene solidariamente a las dos mercantiles a responder de las consecuencias derivadas del éxito de la demanda.



SEGUNDO. - I.- Conforme a un orden lógico, distinto al que sigue el escrito de interposición del recurso, resulta oportuno analizar en primer lugar la denuncia formulada en el apartado segundo del único motivo dedicado a la censura jurídica, en el que se imputa a la resolución de instancia la infracción de los arts. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución , así como de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto Daouidi.

Para justificar la crítica que plantea el demandante sostiene que a pesar de que Aynova manifestó en la carta de despido que no le quedaban más obras, no le ofreció la expatriación o la recolocación en otros puestos de trabajo como hizo con sus compañeros, actuación que a su juicio responde al factor de discriminación anteriormente reseñado.

II.- La Sala ha de suplir la parquedad de la exposición realizada por el recurrente y de los razonamientos empleados en apoyo de su tesis acudiendo al contenido de los hechos probados tercero y quinto y al de la carta de despido a la que reenvía el numerado como cuarto, así como a las afirmaciones que con valor integrador del factum aparecen recogidas en el fundamento de derecho quinto, a tenor de los cuales y centrándonos en las circunstancias referidas a Aynova resulta lo siguiente: 1º) En fecha 29 octubre de 2013 el Servicio de Prevención Ajeno declaró al actor apto para el desempeño de su puesto de trabajo, pero con restricciones para trabajar en altura.

2º) El demandante permaneció en situación de incapacidad temporal del 30 de abril al 25 de noviembre de 2014 sin que conste la causa que la motivó.

3º) El 26 de enero de 2015 el Servicio de Prevención Ajeno le calificó nuevamente como apto para desempeñar su puesto de trabajo pero con restricciones para trabajar en altura.

4º) El 13 de abril de 2015 el Jefe del Departamento de Proyect Management de Ayesa, Sr. Luis Miguel , se dirigió al demandante para conocer si estaría dispuesto a desplazarse dentro o fuera de España en el plazo de un año, respondiendo el interpelado el día siguiente que motivos de salud hacían difícil una posible expatriación por el shock sufrido en 2014 del que aún no tenía un diagnóstico claro, estando a la espera de ser citado por el Servicio de Neurología, sin que la cardiopatía isquémica y el ictus previo favoreciesen la rápida recuperación, mostrando disposición al cambio a un destino nacional. La incorporación de esta información permite dar cumplida y cabal satisfacción a la petición formulada por el trabajador en el motivo segundo de su recurso.

5º) El proyecto al que estaba adscrito el actor - Torre Pelli de Sevilla -, finalizó en lo sustancial en el mes de septiembre de 2015.

6º) Del personal técnico adscrito a dicha obra el Sr. Eulogio fue expatriado a Panamá con efectos del mes de noviembre de 2015, y los Sres. Luis Miguel (que se incorporó a la plantilla de Aynova) y Gómez Linares a ese mismo país a partir del mes de septiembre de 2016. Por su parte, el Sr. Gervasio fue despedido por causas objetivas el 25 de junio de 201 7º) Con posterioridad al cese del actor la empresa no ha contratado a ningún arquitecto técnico.

A la vista de esta secuencia fáctica no se aprecia indicio alguno de discriminación por razón de discapacidad que comporte la aplicación de la regla de inversión de la carga probatoria hacía el empresario que recoge el art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, aunque se admita, en base a sus propias manifestaciones, que el actor ostenta la condición de discapacitado, no existe ningún dato de que su empleadora le discriminase por ello, ni en concreto que su despido estuviese vinculado de manera directa o indirecta, a esa cualidad. Lejos de ello, un directivo de Ayesa sondeó al actor sobre la posibilidad de proceder a su expatriación, previsiblemente porque las obras en el extranjero eran de esa empresa y no de Aynova, que el trabajador rechazó, sin que se haya acreditado que ésta última tuviese otros proyectos en España ni por ende que reubicase en ellos a otros trabajadores.

III.- Cuanto se deja señalado nos lleva a desestimar el submotivo examinado que sobre la base de su pretendido carácter discriminatorio persigue que se declare la nulidad del despido enjuiciado.



TERCERO. - I.- Alrededor de la segunda cuestión suscitada por el actor gira la otra modificación de la narración histórica de la sentencia de instancia deducida en el recurso, así como la queja que eleva en el apartado primero del motivo dedicado al examen del derecho aplicado por contravención de la doctrina jurisprudencial relativa al grupo de empresas.

II.- La finalidad de la revisión fáctica estriba en dejar constancia en el ordinal que encabeza la relación de probanzas que el demandante prestó servicios de manera simultánea e indistinta para Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A., propuesta que debemos entender referida a que la prestación lo fue tanto para esa empresa como para Aynova, SAU.

Para dar adecuada respuesta a este motivo conviene recordar que entre los requisitos que exige una reiterada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, que recoge y aplica la sentencia de 27 de junio de 2018 (Rec. 109/17 ), para que un motivo de esta naturaleza pueda prosperar, figuran, en lo que aquí interesa, los siguientes: 1º) ha de fundarse en un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia propia de ese medio de prueba; 2º) el documento designado ha de evidenciar el error del Juzgador de forma clara, directa e inequívoca, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones; 3º) el dato acreditado no puede entrar en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba, pues en tal caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al órgano de instancia.

La propuesta revisora planteada por el trabajador no cumple esos requisitos. En primer lugar, aparece formulada en términos absolutamente genéricos y predeterminantes del fallo. Además, aunque se admita que los correos electrónicos remitidos por el propio actor y otros trabajadores tienen carácter de documento a los fines perseguidos, no patentizan por sí mismos, sin necesidad de acudir a elucubraciones y complejas hipótesis, lo que el recurrente intenta tener por acreditado. En tercer lugar, concurre la circunstancia de que esos mensajes sólo hacen referencia a un mes concreto, siete antes de producirse el despido, porque las teorías que se pudiesen elaborar en relación con su significado no permitirían alcanzar la convicción postulada por el trabajador. Finalmente, no hay que olvidar que para descartar la existencia de un grupo laboral de empresas el Juzgador de instancia tuvo en cuenta el resultado de la prueba testifical practicada y que frente a la valoración conjunta que llevó a cabo de los diferentes medios de convicción no puede prevalecer la apreciación subjetiva de la parte recurrente de unos determinados correos desprovistos de la exigible literosuficiencia.

II.- Firme la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia en lo que al tema del grupo de empresas con trascendencia laboral se refiere no es posible sostener que su pronunciamiento en este punto infrinja la doctrina jurisprudencial en la materia, de la que es exponente la sentencia de 12 de diciembre de 2018 (Rec. 122/18), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Y es que de conformidad con ese relato no se acredita que exista confusión patrimonial y/o de plantillas ni funcionamiento integrado de las organizaciones de trabajo y tampoco utilización desviada de las personalidades separadas con finalidad defraudatoria de los derechos de los trabajadores, o uso abusivo de la dirección unitaria, lo que impide apreciar un conglomerado de esas características.

Para ello no es suficiente que Grupo Empresarial Ayesa S.A. ostente la totalidad del capital social de Aynova, ni que las codemandadas - dedicadas a actividades diferenciadas (la consultoría de proyectos Aynova y la realización de obras civiles Ayesa Ingeniería y Arquitectura, S.A.) - tengan el mismo domicilio social y que alguno de los empleados haya prestado servicios de forma sucesiva para las mismas, pues esos datos, por sí solos, no bastan para acreditar esa figura.

Resta señalar que la Sala no puede tomar en consideración las alegaciones vertidas por el recurrente en apoyo de su posición al margen o en contradicción con el apartado histórico de la sentencia.

III.- No habiéndose acreditado la presencia de los rasgos que caracterizan el grupo de empresas patológico, se ha de concluir que la empresa Aynova SAU es la exclusiva unidad de referencia a utilizar tanto para valorar la concurrencia de las causas alegadas por dicha mercantil en la comunicación extintiva origen de las actuaciones como la justificación de la medida adoptada, lo que conduce al fracaso los argumentos referidos a la improcedencia del despido construidos sobre la base de la existencia de un grupo laboral de empresas así como la petición de que se declare la responsabilidad solidaria de Ayesa Ingeniería y Arquitectura, S.A.



CUARTO. - Tampoco es acogible el reproche que formula el trabajador a la sentencia en el apartado tercero y último de su recurso cuando cuestiona la declaración de procedencia de su despido por razones de fondo y acusa la infracción del art. 53 (sic) del Estatuto de los Trabajadores . Por una parte, porque de lo narrado en el fundamento de derecho segundo se deduce la concurrencia de las causas productivas y organizativas derivadas de la terminación del proyecto al que estaba adscrito el actor y la ausencia de otros proyectos en España a los que pudiese ser destinado. Por otra, porque aun cuando la empresa no estaba obligada legalmente a reubicar al actor en el extranjero éste tuvo la oportunidad de manifestar su voluntad de pasar a prestar servicios en otro país, lo que no hizo. Por último, porque la alusión del actor relativa a la mala fe empresarial al no presentar ofertas carece de respaldo fáctico.



QUINTO.- . I - La desestimación de los motivos de impugnación de la sentencia acarrea la total del recurso lo que hace innecesario pronunciarse sobre el motivo de oposición subsidiaria formulado por Aynova.

II. - Atendiendo a lo preceptuado en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción no procede imponer a la parte actora las costas causadas en este trámite al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Erasmo contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

10 de Sevilla en los autos nº 1045/2015, seguidos a su frente a Aynova SAU y Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. en materia de Despido, y, en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia.

No ha lugar a la imposición de costas.

Notifiquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.