Sentencia Social Nº 1854/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 365/2016 de 22 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 25120 - 44 - 4 - 2014 - 8012642
RM
Recurso de Suplicación: 365/2016
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 22 de marzo de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1854/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Emilio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Lleida de fecha 21 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 197/2014 y siendo
recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008, ILNET UTE, JOSÉ ANTONIO ROMERO POLO, S.A. y
VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA
POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Emilio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), contra ACTIVA MUTUA 2008 y contra las empresas ILNET UTE, JOSÉ ANTONIO ROMERO POLO S.A. y VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda formulada en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. El demandante, D. Emilio , nacido el NUM000 -59 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa ILNET UTE, que tiene cubiertas las contingencias comunes y profesionales de sus trabajadores con ACTIVA MUTUA 2008 y se encuentra al corriente en el pago de cuotas a la Seguridad Social.



SEGUNDO. El actor prestaba servicios como peón, con una antigüedad desde el 16-3-06. Realizaba tareas de limpieza viaria, básicamente barrido de la vía pública con escoba y capazo, y vaciado de papeleras, sirviéndose de un carrito de limpieza empujado manualmente.



TERCERO. En la evaluación de riesgos de la empresa, en relación al puesto de trabajo de peón de limpieza viaria, se identifica el riesgo de sobreesfuerzos en la manipulación de capazos, carritos, contenedores, escobas y manguera de baldeo.



CUARTO. En el reconocimiento médico realizado el 17-2-12 por el servicio de prevención de la empresa, el demandante fue calificado como apto para su trabajo.



QUINTO. El 23-5-13 el actor prestó servicios en turno de tarde, con un horario de 14:00 a 21:24 horas.

Sobre las 17:00 horas el demandante llamó al capataz (D. Jorge ) y le manifestó que tenía un fuerte dolor en el hombro derecho. El Sr. Jorge se puso en contacto con el empresario y, siguiendo sus instrucciones, le dijo al demandante que fuera al médico de familia y que al día siguiente hablara con la administración de la empresa para el tema del parte de accidente; parte que finalmente no fue emitido por la empresa.



SEXTO. En el parte diario de trabajo el actor no hizo constar ninguna observación en al apartado destinado a 'Incidencias en general'.

SÉPTIMO. El 23-5-13 el actor fue atendido en el CAP de La Bordeta por dolor en el hombro derecho, manifestando que le había comenzado después de un sobreesfuerzo mientras trabajaba.

OCTAVO. El 23-5-13, a las 19:12 horas, el demandante fue atendido por el servicio de urgencias del Hospital Arnau de Vilanova de Lérida, donde refirió haber sentido dolor en el hombro derecho mientras trabajaba, siéndole diagnosticada una tendinitis de manguito de los rotadores.

NOVENO. El 24-5-13 el demandante inició un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes, con diagnóstico de 'otras lesiones del hombro'.

DÉCIMO. El mismo día 24-5-13 el demandante presentó ante la Inspección de Trabajo denuncia contra la empresa ILNET UTE, manifestando que el día 23-5-13 cuando estaba barriendo le dio un tirón en el hombro derecho y que la empresa se había negado a facilitarle la documentación para ser atendido en la Mutua.

UNDÉCIMO. El 28-5-13 el demandante fue sometido a una revisión médica por el servicio de prevención de la empresa, siendo calificado como 'No apto para su trabajo habitual', con la recomendación de 'Control por su traumatólogo', tras constatar en la exploración osteomuscular que presentaba una alteración escapulo humeral derecha con posible tendinopatía aguda de bícep braquial, corta y subescapular.

DUODÉCIMO. El 31-5-13 se realizó una prueba radiológica (resonancia magnética) a nivel del hombro derecho, con resultado de lesión quística de 2,5 cm en la hendidura espinoglenoidea compatible con ganglión/ quiste paralabral, y discreta artrosis acromio clavicular.

DECIMO

TERCERO. El 2-7-13 el demandante presentó ante el INSS solicitud de determinación de la contingencia de la baja médica de 24-5-13, alegando que cuando se encontraba trabajando le había dado un tirón en el hombro derecho.

DECIMO

CUARTO. El 6-9-13 el ICAM emitió dictamen concluyendo que 'Revisada toda la documentación aportada considero: No hay parte de accidente de trabajo que muestre traumatismo. La RM no evidencia ninguna lesión aguda ni inflamatoria. La patología demostrada no consta en el cuadro de enfermedades profesionales. En la revisión médica anterior al supuesto accidente ya se informó de patología en el hombro derecho. Por todo ello consideraos que no hay evidencia de que el actual proceso pueda derivarse de contingencia laboral'.

DECIMO

QUINTO. El 23-12-13 el INSS dictó resolución declarando que la baja médica de fecha 24-5-13 era derivada de enfermedad común.

DECIMO

SEXTO. Disconforme con dicha resolución, el 27-1-14 el demandante presentó reclamación previa ante el INSS, que fue desestimada el 6-2-14.

DECIMOSÉPTIMO. Asimismo, el 6-3-14 el demandante presentó reclamación previa ante ACTIVA MUTUA 2008, que el 10-3-14 le respondió en el sentido de que carecía de potestad para acceder a su petición, al tratarse de una competencia del INSS.

DECIMOCTAVO. El 4-12-14 el INSS reconoció al actor una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, en base a un cuadro residual consistente en 'Omalgia derecha con ganclión en escotadura espinoglenoidea (con probable atrapamiento del nervio subescapular) y moderada osteoartritis acromioclavicular pendiente de intervención quirúrgica. Broncopatía crónica con enfisema centrolobulillar (EPC grado II)'.

DECIMONOVENO. El actor ha interpuesto demanda en solicitud de que se reconozca que la prestación de incapacidad permanente total es derivada de contingencia profesional (Procedimiento nº 138/2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de Lérida).

VIGÉSIMO. La base reguladora de la prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo asciende a 65,15 euros diarios (1.954,41 euros mensuales).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Emilio , que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado impugnaron, ACTIVA MUTUA 2008 e ILNET UTE, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante Don Emilio , parte actora en el procedimiento, y con amparo en el apartado b.) del artículo 193 de la LRJS , interesa a modificación del contenido del ordinal fáctico segundo de la sentencia de instancia, a fin de que se reproduzca literalmente el contenido del profesiograma obrante al folio 259 de las actuaciones, ampliando así la descripción de las funciones propias de su categoría profesional, a su juicio no suficientemente reseñadas en el referido ordinal; examinado el documento invocado, efectivamente su contenido es más amplio que el recogido en el hecho probado, y aunque a juicio de la Sala las adiciones pretendidas no tienen relevancia a los efectos de una modificación del sentido del Fallo, nada impide incluir en el ordinal el siguiente redactado: '2º.- El actor prestaba servicios como peón, con una antigüedad desde el 16 de marzo de 2006; sus funciones consistían en la limpieza minuciosa de aceras, paseos, escaleras, cunetas, aparcamientos, plazas, calzadas, alcorques, etc... por medios exclusivamente manuales (escobas, capazos, carritos porta-bolsas).

Recoger mediante escoba y capazo los restos del suelo y el capazo lo vacía en el contenedor. El peso máximo del capazo lleno no supera los 4 Kg. También se encarga del vaciado de papeleras, para ello saca la bolsa de la papelera, la deposita en el contenedor, y la vuelve a colocar en la papelera. Las bolsas suelen pesar un máximo de 4 kg. El trabajador manipula pesos que oscilan entre 1 y 4 Kg'.



SEGUNDO.- En sede de censura jurídica, con amparo en el artículo 193 c.) de la LRJS , denuncia la infracción del artículo 115.3 de la LGSS y de la Sentencia de la Sala Social del TSJ de Baleares de 19 de octubre de 2004, en recurso de suplicación 338/2004 .

Con carácter previo debemos recordar que cuando el artículo 193 c.) de la LRJS permite como motivo de suplicación la alegación de infracción de jurisprudencia, tal concepto viene referido al contemplado por el artículo 1 del Código Civil , esto es, la doctrina emanada del Tribunal Supremo con carácter reiterado, por lo que no puede aplicarse tal calificativo a las sentencias dictadas por otros Tribunales Superiores de Justicia que no resultan vinculantes para esta Sala, sin perjuicio de su carácter meramente ilustrativo.

En cuanto a la supuesta infracción del artículo 115.3º de la LGSS , en el que se establece la presunción de que, salvo prueba en contrario, son constitutivas de accidentes de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo, la resultancia fáctica de la sentencia de instancia deja constancia de que el trabajador manifestó dolor en el hombro derecho durante la jornada laboral, siendo atendido por el médico de cabecera y sin que exista parte de accidente laboral, habiéndose constatado que se encuentra afecto de una lesión quística de 2,5 cm en la hendidura espinoglenoidea compatible con ganglión/ quiste paralabral y discreta artrosis acromioclavicular, quedando acreditado fuera de toda duda que se trata de una enfermedad común, sin que la circunstancia de que el cuadro doloroso intenso se manifestase en tiempo de trabajo permita modificar sin más la contingencia, especialmente cuando, según consta en la sentencia de instancia, existe conformidad en las periciales médicas respecto del carácter degenerativo de la lesión y la inexistencia de vinculación alguna con traumatismo o sobreesfuerzo, por lo que la presunción del artículo 115 de la LGSS , de carácter iruis tantum, ha quedado desvirtuada por prueba en contrario, debiendo ser confirmada la sentencia de instancia y desestimado el recurso de suplicación.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Don Emilio y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lleida, de 21 de septiembre de 2015 , en el procedimiento nº 197/2014. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.