Sentencia SOCIAL Nº 1854/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1848/2018 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1848/2018 -B Sent. Núm.1854/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZPresidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. FRANCISCO DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 10 de julio de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1854/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por BCM Gestión de Servicios, SL contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social número 4 de los de Córdoba, autos nº 401/2017; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Serafina contra BCM Gestión de Servicios, SL y FOGASA, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 06/02/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Dña. Serafina (NIF NUM000 ) ha prestado servicios para BCM GESTIÓN DE SERVICIOS, S.L.

(CIF B-29831112), dedicada a la actividad de prestación de servicios y domiciliada en el Edificio Galaxia, C/ Huéscar 5, 2ª planta, local 6 (CP 29007 de Málaga), con antigüedad que data de 08/05/08, categoría profesional de Coordinadora de Servicio, salario módulo de 2.050,38 €/mes (67,41 €/día) y sin ostentar, ni haber ostentado en el último año, la condición de representante de los trabajadores o de delegada sindical.

II.- Su actividad era la coordinación del servicio de apoyo y asistencia escolar al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los Centros Docentes Públicos de la Provincial de Córdoba, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y la desempeñó bajo la dependencia de FEDERACION PROVINCIAL ASOCIACIÓN DE MINUSVÁLIDOS FÍSICOS DE CÓRDOBA de 08/05/08 a 28/02/13 y de FEPAMIC SERVICIOS DE ASISTENCIA, S.L., de 01/03/13 a 13/02/17. Estas empresas fueron las anteriores adjudicatarias del servicio citado.

Posteriormente, en virtud del Expediente NUM001 , con efectos de 14/02/17, tras un procedimiento abierto el citado servicio de adjudicó a BCM GESTIÓN DE SERVICIOS, S.L., con una prestación efectiva coincidente con el calendario lectivo vigente en cada momento.

Conforme al Pliego de Prescripciones Técnicas, en el que, además de las condiciones anteriores, se contemplaba la subrogación del personal que venía prestando tales servicios, la nueva adjudicataria se subrogó en su contrato de trabajo, como lo hizo en el de los otros dos coordinadores (A.M.G. y S.L.C.) III.- El 14/02/16 a la actora se le notificó por parte de BCM carta [Págs. 78 y 79] -en los mismos términos y fecha se hizo lo propio con los otros dos coordinadores- en la que se le exponía que era la nueva adjudicataria del servicio y que, en virtud del contenido del Pliego de Prescripciones Administrativas, se subrogaba en su contrato pero en las condiciones previstas en el Pliego, esto es, durante el curso escolar 2016-2017 y 2017 y 2018, durante los meses de septiembre a junio, meses que dura el servicio adjudicado.

Que, visto que tiene un contrato a jornada completa y que la nueva contrata prevé un servicio de 30 horas/semana, de septiembre a junio, tal subrogación operaría en los términos del Pliego de Prescripciones Técnicas: contrato fijo discontinuo con 1.260 horas anuales, durante el curso escolar de septiembre a junio.

Acaba la carta con la siguiente frase: ' ...si usted no aceptara la novación contractual, la empresa adoptará las medidas correspondientes por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción de conformidad con lo dispuesto en los artículos 53art>51 y 52.c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Y en prueba de conformidad, firman ambas partes el presente documento por duplicado '.

Ella no lo firmó. Sus dos compañeros sí lo hicieron.

IV.- Y el mismo 14/02/17 se le entregó carta, fechada el mismo día, notificándole la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, en concreto productivas, organizativas, económicas y técnicas, con efectos de esa misma fecha, al amparo de lo dispuesto en el art. 52.c), en relación con en 51.1 del ET .

El texto de esta carta obra en autos [Págs. 80 a 85 y 219 a 224], dándose aquí por reproducido. No obstante, en lo que ahora nos interesa, se dirá que las causas de tal decisión son: '(.../...) Como usted conoce, la Dirección de la Empresa tuvo conocimiento mediante Pliegos de Prescripciones Técnicas para la estructuración de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico e centros docentes públicos de la Junta de Andalucía, mediante procedimiento abierto del expediente NUM001 A este respecto en los referidos Pliegos se detallan las funciones, tareas, plazo de la contratación de los trabajadores, de septiembre a junio y las condiciones particulares para la categoría profesional de Coordinador del Servicio, en atención a razones de las necesidades de la contrata, en los siguientes términos: Deberá adscribirse al servicio al menos la figura de un coordinador por cada lote o por contrato en caso de no existencia de lotes, sin perjuicio de adscribir tantos coordinadores con dedicación exclusiva como se hubieran expresado en la oferta, que, vinculado jurídico-laboralmente con él a jornada completa (jornada mínima semanal de 30 horas), serán las personas encargadas de coordinar y supervisar el buen funcionamiento del mismo, y a quienes corresponderán impartir directamente las órdenes e instrucciones de trabajo a los monitores en atención a su zona de influencia. Ejercerá las siguientes funciones: * Supervisión de las obligaciones y funciones de los monitores adscritos al apartado 4, garantizando que el servicio se realiza en el horario aprobado y con asistencia de todos los monitores que correspondan.

* Recoger las quejas y sugerencias que directamente le transmitan los padres o tutores usuarios del servicio y gestionarlas de acuerdo con lo establecido en el presente Pliego de Prescripciones Técnicas.

* Realizar una visita de control mensual a cada centro escolar de los que componen cada lote donde haya presencia de monitor de atención para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico sin perjuicio de una mayor frecuencia de visitas conforme a lo reflejado en su oferta. Estas visitas quedarán reflejadas conforme al modelo establecido en el Anexo I del presente pliego.

* Mantener reuniones periódicas con los directores de los centros, monitores de apoyo y familias de los usuarios.

* Transmitir las incidencias que afectan al adecuado funcionamiento del servicio.

* Elaboración de los informes de funcionamiento y mantener actualizados los documentos relacionados en el apartado 13 de este pliego para ser entregados a requerimiento de la Agencia Pública Andaluza de Educación.

De este modo para que pueda operar la subrogación, la empresa saliente FEPAMIC SERVICIOS DE ASISTENCIA, S.L. nos pasó la información y documentos de los trabajadores que están adscritos al centro de trabajo dónde usted se encuentra adscrita, así hemos podido constatar que usted tiene un contrato indefinido a jornada completa (código del contrato 100) y una fecha de antigüedad de 08-05-2008. A este respecto, indicarle que la naturaleza contractual, contrato indefinido continúo y a jornada completa, durante todo el año, no se ajusta a la demanda y necesidades del cliente, ni a los Pliegos de Prescripciones Técnicas, ni a los Pliegos de Cláusulas administrativas particulares, ya que según las condiciones particulares de los referidos Pliegos, la contratación laboral para la categoría de coordinador sería mediante un contrato fijo discontinuo para los meses de septiembre a junio, este contrato laboral fijo discontinuo se ajustaría al periodo del curso escolar oficial ya que el servicio se queda sin actividad durante los meses de julio y agosto, tal y como se establece en los Pliegos de contratación del servicio y personal.

No obstante lo anterior, la dirección de la empresa, consideró oportuno reunirse con usted en varias ocasiones en aras a alcanzar un acuerdo lo menos gravoso posible, atendiendo al principio de proporcionalidad en la aplicación de la novación contractual, adaptándose la novación contractual a lo establecido en el Pliego Técnico Administrativo y condiciones particulares de la contratación de personal, necesidades y demanda del cliente, negándose usted a alcanzar cualquier tipo de acuerdo que implicase la novación contractual y ajustarse a lo establecido en los Pliegos.

En este orden de ideas, llegados a este punto y resultando a esta parte aplicar los preceptos establecido en el Pliego Técnico y Administrativo, condiciones particulares de la contratación, dada la imposibilidad de mantener la jornada actual conforme al actual volumen del servicio, de la facturación del cliente y del plazo cíclico del curso escolar de septiembre a junio. La Compañía consideró necesario mantener una reunión con usted, el día 9 y el día 14 de febrero de 2.017, en la que se propuso la posibilidad de que, voluntariamente, suscribiese usted un acuerdo en virtud del cual se redujese su jornada anual, mediante un contrato de trabajo fijo discontinuo, como el resto de sus compañeros, y que se adaptase su jornada al curso escolar oficial, periodo cíclico, que como bien sabe usted, el calendario escolar es de septiembre a junio.

A este respecto, usted se negó expresamente a aceptar dichas condiciones, a pesar de que la novación contractual por la Empresa le resulta menos gravosa, y que está debidamente justificada con base a los Pliegos y por causas productivas, organizativas, técnicas y económicas.

(...) Consecuentemente, habiéndole ofrecido a Ud. esta empresa la posibilidad de optar entre aceptar un acuerdo por el que voluntariamente viese su jornada y contrato de trabajo reducida mediante un contrato de fijo discontinúo, manifestándole la Empresa en ese acto que de lo contrario, la Dirección se vería obligada a adoptar otro tipo de medidas de forma unilateral como consecuencia de las causas económicas, técnicas, productivas y organizativas referidas anteriormente y habiéndose negado expresamente a suscribir dicho pacto, no nos queda más remedio que extinguir su contrato de trabajo con fecha de efectos de 14 de febrero de 2.017.

(...) Consecuentemente hay una necesidad de reajustar dicha jornada y contrato de trabajo, de acuerdo con lo previsto en el Pliego Técnico y Administrativo, condiciones particulares de la contratación y, dado que Ud. no ha aceptado la reducción de la jornada anual y el contrato fijo discontinuo por acuerdo, la Empresa se encuentra en la necesidad de extinguir la relación laboral por causas objetivas ya que durante los meses de julio y agosto no hay ocupación, no hay actividad ya que la ocupación de coordinadora se ajusta durante el periodo cíclico de los meses de septiembre a junio, permaneciendo durante los meses de julio y agosto el centro escolar cerrado.

En virtud de lo anteriormente expuesto, deviene necesario amortizar su puesto de trabajo, entendiendo que dicha medida contribuye a dotar al centro de trabajo de una óptima y más radical estructura organizativa, productiva, técnica y económica, lo cual contribuirá a un mejor funcionamiento de la empresa, mejorándose la viabilidad y competitividad de la misma en relación con el centro de trabajo que forma el objeto del servicio adjudicada.

Por tanto, nos encontramos ante una medida necesaria para favorecer la viabilidad y competitividad de la empresa, así como para mejorar la situación de la misma a través de una adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva y ofrezca una mejor respuesta a las exigencias de los cometidos que se le encomiendan.(...) '.

En ese mismo momento, de forma simultánea, se puso a su disposición, mediante un cheque bancario, la cuantía de 11.910,00 €, en concepto de indemnización.

V.- Efectivamente, las funciones del coordinador son las descritas en la carta, la jornada semanal en el Pliego de Prescripciones Técnicas de 30 horas/semana, y el curso escolar 2016-2017 en Andalucía empezó el 01/09716 y finalizó el 30/06/17.

El calendario fue para: Educación Infantil, E. Primaria y E. Especial: de 12/09/16 a 22/06/17.

E.S.O., Bachillerato y F. Profesional: de 15/09/16 a 22/06/17.

En ambos casos, además de los festivos nacionales, comunitarios y locales, con vacaciones de Navidad (de 23/12/16 a 08/01/17), de Semana Santa (de 10 a 16/04/17) y Verano (desde el 23/06/17).

El total días de lectivos fue: En Educación Infantil y Primaria E.E.: 181.

En E.S.O., Bachillerato y F.P: 178.

Y, según su contrato, la actora tenía un contrato indefinido, a tiempo completo (39 horas/semana).

VI.- En el reiteradamente citado Pliego de Prescripciones Técnicas del Expediente NUM001 , ordinal 5, que trata sobre el 'Régimen del Personal', apartado 5.1: Vinculación Jurídica del Personal Adjudicatario, cuando trata de la retribución del personal por parte del adjudicatario, dice que ' ...el adjudicatario se compromete a retribuir adecuadamente a todo el personal que preste el servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos/as con necesidades educativas de apoyo específico, sin que pueda abonar a los profesionales un salario por debajo de la Tabla salarial vigente y actualizada del XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de atención a personas con discapacidad (Resolución de 20 de septiembre de 2012 de la Dirección general de Empleo, publicado en el BOE nº 243 de fecha 9 de octubre de 2012) o regulación que sustituya a la anterior, que será el Convenio de Referencia y aplicación para todo el personal que preste el servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos/as con necesidades educativas de apoyo específico. Los profesionales estarán encuadrados en el grupo profesional IV) 1. Personal complementario auxiliar. Auxiliar técnico de centros educativos del citado Convenio '.

VII.- El 01/03/17 se presentó la papeleta y el día 21 del mismo mes tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación previa en el CMAC, con el resultado de intentado sin efecto. '

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que ha sido impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La actora del proceso venía prestando servicios mediante contrato indefinido a jornada completa de 39 horas semanales vigente todos los meses del año por cuenta de la empresa Fepamic, adjudicataria del servicio de ayuda y asistencia escolar al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes de la provincia de Córdoba, ostentando la categoría profesional de coordinadora de servicio.

El día 14 de febrero de 2017, BCM Gestión de Servicios, S.L. asumió la citada concesión como resultado de un concurso sometido a un pliego de prescripciones técnicas en el que en lo que aquí interesa se establecían las categorías del personal adscrito a su ejecución entre las que figuraba la de coordinador del servicio con la indicación de que estaría vinculado con el adjudicatario a jornada completa con una jornada mínima semanal de 30 horas, así como a un pliego de cláusulas administrativas particulares en el que se recogía que la prestación efectiva del servicio coincidiría con el calendario lectivo vigente en cada momento.

El Anexo X de este pliego contenía una relación del personal a subrogar entre el que figuraba la demandante y otros dos coordinadores de servicios con una jornada de 39 horas semanales, de cuya relación laboral se hizo cargo la entidad entrante.

En esa misma fecha la nueva adjudicataria comunicó a la demandante, y a los otros dos coordinadores, que los contratos que mantenían con la empresa saliente no se correspondían con el trabajo fijo discontinuo y con la jornada de 30 horas semanales durante el curso escolar (septiembre a junio) (1260 horas anuales), resultante de las condiciones laborales dispuestas en los pliegos de la convocatoria, así como que si no aceptaban la novación de los contratos procedería a su extinción por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

La aquí recurrida, a diferencia de sus compañeros, rechazó la propuesta empresarial y en esa misma fecha fue despedida por las razones anunciadas con base en el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores alegando la demandada que la naturaleza de su contrato no se ajustaba a los requerimientos y necesidades del cliente ni a los pliegos rectores del concurso, y que en atención al actual volumen de servicio, nivel de facturación del cliente y plazo cíclico del curso escolar, al no existir actividad durante los meses de julio y agosto, no le podía mantener en el disfrute de su jornada con el consiguiente sobrecoste.

II.- Son tres los argumentos que sustentaron la decisión del Juzgado de lo Social de declarar la improcedencia de la extinción contractual impugnada, uno formal y otros dos de fondo.

De un lado, que la empresa no puso disposición de la trabajadora con la comunicación escrita de su cese el importe de la indemnización sustitutiva por falta de preaviso.

De otro, y con carácter principal, que la demandada no acreditó en el proceso que se hubiese producido la reducción de horas contratadas en las que asienta el despido. Al respecto razona que dicha parte 'no ha acreditado cuáles eran las condiciones que tenía la contrata adjudicada antes a Femapic y, por ende, no se ha podido hacer la comparación pertinente para saber si éstas habían o no variado con su nueva adjudicación y no se ha podido concluir si está o no justificada'.

A modo de argumento complementario señala que BCN concursó libremente para adjudicarse el servicio conociendo las condiciones del personal del que debía hacerse cargo y estaba facultada para modificarlas adoptando una medida de menor impacto aun sin el acuerdo de la demandante.



SEGUNDO.- I.- El recurso de suplicación de la empresa se articula mediante cuatro motivos, todos ellos construidos al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

Razones de índole lógica determinan que deemos prioridad al numerado como tercero pues combate el pronunciamiento referido al incumplimiento empresarial de los requisitos formales del acto extintivo, denunciando la infracción del art. 53, apartados 1 c ) y 4, del Estatuto de los Trabajadores bajo la consideración de que la falta de abono de la indemnización por falta de preaviso en el momento de notificar el cese no es causa de improcedencia.

II.- En respuesta a este alegato debemos comenzar remarcando que el texto de los arts. 53.4.5º del Estatuto de los Trabajadores y 122.3.2º de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción es claro y terminante al disponer que 'la no concesión del preaviso (...) no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período'.

La comprensión de esa regla ha de alcanzarse teniendo en cuenta las formalidades que conforme a lo previsto en el art. 53.1 del Estatuto de los Trabajadores ha de observar el empresario en el caso de que proceda a la resolución de un contrato por causas de carácter objetivo, y, entre ellas, la necesidad de conceder al afectado un plazo de preaviso de quince días, computados desde la fecha de la comunicación de la decisión hasta la extinción de la relación laboral, período de tiempo, en el que el contrato mantiene su vigencia y el trabajador tiene derecho, sin merma de su retribución, a disfrutar de una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar un nuevo empleo.

De esta regulación se deduce que la finalidad que cumple ese espacio temporal es que el despedido pueda reorganizar su vida profesional. Su incumplimiento, tal como explicitan las normas anteriormente transcritas, no vicia de improcedencia el despido, pero obligan al empresario al abono de los salarios correspondientes a los días de preaviso omitidos, sin que ningún precepto le fuerce a hacer efectivo su importe de manera simultanea a la comunicación del cese, ni atribuya a su falta de abono la virtualidad que le ha otorgado la sentencia de instancia, lo que determina haya de dejarse sin efecto tal pronunciamiento como soporte de la declaración de improcedencia de la extinción enjuiciada.



TERCERO.- I.- Siguiendo un orden sistemático, hemos de responder a continuación al cuarto de los motivos formalizados por la empresa dado que se dirige contra el fundamental argumento de fondo esgrimido en la sentencia de instancia, por considerarlo contrario a la doctrina unificadora sentada en la sentencia de 10 de enero de 2017 (Rec. 1077/15 ).

Después de señalar que según esa línea jurisprudencial la reducción del volumen de contrata no es causa que excuse a la empresa entrante del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores de su antecesora, sin perjuicio de la posibilidad de que las partes acuerden la reducción de la jornada o de que el nuevo titular acuda a la vía del despido por causas objetivas aunque las mismas ya se hiciesen presentes en el momento de la adjudicación, aduce que lo trascendente en este caso no es si se produjo o no una minoración de la carga de trabajo después de la adjudicación sino la necesidad de ajustar la contratación de la actora al pliego de condiciones, lo que descartada la solución pactada sólo puede hacerse mediante la extinción de su contrato.

II.- Para centrar correctamente la cuestión a resolver hemos de poner de manifiesto que no habiendo quedado acreditada la reducción del volumen del servicio contratado sobra la cita de la doctrina cuya vulneración se acusa, que parte de esa premisa.

Dicho esto, el verdadero problema radica en decidir si aún no habiéndose producido ese descenso, las condiciones establecidas en los pliegos por los que se rigió el concurso para la adjudicación del servicio - que no consta difiriesen de las previas - constituyen una causa organizativa o productiva que justifique la extinción del contrato de trabajo de la demandante.

Delimitado así el fundamento de la censura planteada por la empresa tres puntualizaciones previas son pertinentes. La primera es que el planteamiento de la recurrente guarda armonía con el realizado en la carta de despido, pues en ella no asentó la medida en la disminución del volumen del servicio, sino en los requerimientos de mano de obra derivados del pliego de condiciones, indicando textualmente que 'la extinción de su contrato de trabajo constituye, de acuerdo con las circunstancias concurrentes en que la empresa asume unos recursos y unas jornadas laborales por encima de la demanda y de la facturación exigida por el cliente, con el consiguiente sobrecoste, así durante los meses de julio y agosto no hay actividad escolar por lo que no es necesario mantener su contratación durante esos meses ya que no hay ocupación ya que el centro escolar permanece cerrado'.

Por otra parte, es necesario subrayar que el contenido de la comunicación de cese no se corresponde con los términos de la oferta novatoria realizada por la empresa que lo que propuso a la demandante no fue la mera transformación de la relación en fija discontinua vinculada a la duración del curso escolar, sino además reducir su jornada en el período de actividad a 30 horas semanales, lo que suponía un total de 1260 horas anuales y no venía exigido por el pliego de prescripciones técnicas en el que lo que se estableció es que los coordinadores trabajarían a jornada completa con una jornada mínima semanal de 30 horas.

La última observación preliminar radica en que el XIV Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (BOE 9-10-12), que resulta de aplicación en el caso tal como se indicaba en el pliego de cláusulas administrativas, dispone en su art. 111.2 que el personal complementario titulado y auxiliar en el que se encuadra la demandante tiene derecho a un mes de vacaciones anuales retribuidas así como a 15 días adicionales sin actividad, a disfrutar ambos de forma consecutiva y conjunta entre el 16 de julio y el 31 de agosto.

III.- Hechas estas precisiones, que sirven para enmarcar la decisión extintiva objeto de enjuiciamiento, el motivo a estudio se desestima por las siguientes razones: 1ª) Ante todo, porque el acto de despido fue la consumación de una actuación empresarial contraria a la buena fe contractual que pudo condicionar la decisión de la actora de rechazar otra medida alternativa, menos gravosa, resultado que el ordenamiento jurídico no puede convalidar.

En efecto, la demandada condicionó la continuidad de la relación a que la demandante aceptase la conversión de su contrato en fijo discontinuo así como la reducción de su jornada de trabajo durante el período de prestación de servicios a 30 horas semanales, rebaja ésta que no venía exigida por el pliego de condiciones y no fue alegada para justificar el cese.

Tal vez la respuesta de la trabajadora pudo ser distinta si la empresa le hubiese ofrecido la posibilidad de cobrar la prestación de desempleo en los meses de julio y agosto y trabajar a jornada completa los restantes.

Y ello, sin merma de sus ingresos, antes al contrario, pues la empresa tendría que compensarle en metálico el tiempo de vacaciones y el período adicional que no podría disfrutar.

2ª) En segundo lugar, porque la limitación del tiempo de actividad al curso escolar es una característica íntrinseca del tipo de servicio objeto de contratación, por lo que el hecho de que figurase en el pliego de cláusulas administrativas no constituye una circunstancia que por sí sola justifique la novación de los contratos de trabajo del personal en fijos discontinuos y tampoco el despido objetivo de quienes se niegan a admitir su conversión.

3ª) El hecho de que esa transformación redunde en un mayor beneficio empresarial, máxime si se tiene en cuenta que no se ha alegado ni acreditado que se haya producido una rebaja en el precio abonado por la Administración contratante, no puede justificar el recurso a esa modalidad contractual impidiendo el disfrute del mes de vacaciones y del período adicional reconocido en la norma paccionada aplicable, ni tampoco el cese de aquellos que la rechazan.

4ª) En definitiva, y centrándonos en la razón esgrimida en la carta de despido, la circunstancia de que en el pliego de cláusulas administrativas se indicase que el servicio se prestaría durante el curso escolar no constituye una causa organizativa o productiva que justifique la extinción del contrato de la demandante.



CUARTO.- Lo expresado es bastante para confirmar la improcedencia del despido declarada en la instancia, aunque sea por razones diferentes a las expuestas por la Juzgadora, lo que no excusa pronunciarse sobre el argumento adicional esgrimido en la sentencia para sustentar esa calificación al no ser la suplicación el último grado de la jurisdicción social.

En este punto la Sala comparte la crítica jurídica formulada por la empresa en los dos primeros motivos de su recurso - infracción de los arts. 12 y 41 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal en la sentencia de 14 de mayo de 2007 (Rec. 85/06 ) -, pues frente a la interpretación de la Magistrada 'a quo' el art. 41 del citado Estatuto no es vía para la transformación individual de la naturaleza de un contrato de trabajo a tiempo completo en fijo discontinuo sin perjuicio de la posibilidad de acuerdo con el empleado afectado que aquí no se produjo.



QUINTO.--I. Cuanto se deja expuesto en los fundamentos precedentes nos lleva a confirmar el fallo de instancia por el concreto motivo reseñado en los mismos y a desestimar el recurso.

II.- Atendiendo a lo preceptuado en los arts. 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, el rechazo del recurso formulado por la empresa trae consigo que una vez firme esta resolución haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público y la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia, así como la imposición de las costas causadas en esta fase cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de BCM Gestión de Servicios, S.L. contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Córdoba en los autos nº 401/2017, seguidos a instancia de Dª Serafina frente a la ahora recurrente y el Fondo de Garantía Salarial, confirmando el pronunciamiento de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la empresa recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia, la cantidad de condena consignada Se impone a la mercantil recurrente la obligación de abonar al Letrado Sr. Lara Bermúdez la cantidad de 600 euros más IVA en concepto de honorarios profesionales por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1848-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.