Sentencia Social Nº 1855/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3288/2006 de 31 de Mayo de 2007

Encabezamiento

Recurso 3.288/06 - Sentª 1.855/07

Recurso nº 3.288/06 (R)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a treinta y uno de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1.855/2.007

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Matías contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Huelva, dictada en los autos nº 637/05; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda sobre incapacidad permanente por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 6 de abril de 2006, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimación la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- D. Matías , nacido el 5 de julio de 1984, con D.N.I. nº NUM000 figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 y está inscrito en el Régimen General. SU profesión habitual es la de peón albañil. Su base reguladora, a efectos e pensión de incapacidad permanente, es de 772,70 ? mensuales, para el grado de total y de 977?73 ? mensuales, para el grado de parcial. Ha cubierto el periodo de cotización exigido legalmente para percibir una pensión de esta naturaleza y se halla en situación de alta o asimilada.

2º.- Incoado expediente administrativo de incapacidad permanente, número NUM002 , el 27 de junio de 2005 se emitió informe médico de síntesis, en el que se hacían constar en el apartado de conclusiones. "deficiencias más significativas: fractura de fémur, maleolo tibial, escafoides y cuboides del miembro inferior derecho intervenidas".

3º.- El 6 de julio de 2005, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del referido Instituto la no declaración del trabajador en situación de incapacidad permanente, propuesta aceptada por resolución de la Directora Provincial de dicho organismo, de la misma fecha, que denegaba la prestación en la consideración de que las lesiones del trabajador no alcanzaban un grado suficiente de disminución para ser constitutivos de una incapacidad permanente.

4º.- Se interpuso reclamación previa el 23 de agosto de 2005 y se desestimó por resolución de 4 de octubre de 2005.

5º.- El actor padece lesión del nervio ciático plopíteo externo, que no le compromete la marcha."

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que los codemandados impugnaran el recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, que vio desestimada su demanda en la que reclamaba la declaración de que se encuentra afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón albañil o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial, recurre la sentencia desestimatoria de su pretensión formulando un primer motivo, con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , en que solicita que se adicione al relato fáctico de la sentencia de instancia el contenido secuelar fijado por el Médico Forense que examinó al actor en las Diligencias Previas 770/03, del Juzgado de Instrucción nº. Tres de la Palma del Condado.

Como reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoque pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la sentencia, que es el del Médico Forense de Huelva, que lo emitió a instancia del actor, y aquella otra pericial forense del adscrito al Juzgado de Instrucción de La Palma del Condado en que el recurso basa la pretensión revisoria, pues no hay por qué conceder superior prevalencia y rigor científicos a ese informe que al que ha seguido el Juzgador en su sentencia, por lo que ha de desestimarse el motivo revisorio fáctico planteado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, formulado al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en los artículos 136.1 y 137 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Para resolver este motivo ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio , que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137 , observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados reclamados por la actora se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3 ); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4 ).

Por otro lado, también es preciso recordar que, según vetusta pero totalmente vigente doctrina, según reiterada doctrina, el porcentaje exigido del 33% constituye un indicador aproximado, que no rígido STCT de 4 de abril de 1978 , a determinar en cada caso concreto STCT de 13 de diciembre de 1976 ; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978 y por ende que el trabajo desempeñado resulta más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo STCT de 5 de diciembre de 1975 , al tiempo que no es la lesión sino la «merma, quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza».

En el supuesto que nos ocupa, del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se deduce que el actor sufrió fracturas de fémur, maleolo tibial, escafoides y cuboides, intervenidas, que le han producido lesión del nervio ciático plopíteo externo, de carácter leve -así se recoge en los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, con indudable trascendencia fáctica-, que no le compromete la marcha, y no le produce una limitación de tal entidad que no sólo le impida la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, sino ni siquiera es lo suficientemente relevante para afirmar que suponga una disminución notable, no inferior al 33%, del rendimiento normal en su actividad, por lo que compartimos el criterio mantenido por la sentencia de instancia que, en consecuencia confirmamos, desestimando el recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Matías contra la sentencia dictada el 6 de abril de 2006 por el Juzgado de lo Social número Dos de Huelva , recaída en autos sobre incapacidad permanente, promovidos por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.