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Última revisión
02/02/2015
Sentencia Social Nº 1857/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 837/2014 de 19 de Septiembre de 2014
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Orden: Social
Fecha: 19 de Septiembre de 2014
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GONZALEZ RODRIGUEZ, JORGE
Nº de sentencia: 1857/2014
Núm. Cendoj: 33044340012014101831
Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01857/2014
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno:985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2013 0004371
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO DE SUPLICACIÓN 837/2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 OVIEDO
AUTOS 729/2013
RECURRENTE: IBERMUTUAMUR
ABOGADO:MARÍA ISABEL GONZÁLEZ GÓMEZ
RECURRIDOS:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Beatriz , SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
ABOGADO: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL (PROVINCIAL), CARLOS GONZÁLEZ GUTIÉRREZ- CECCHINO, LETRADO COMUNIDAD (SERVICIO PROVINCIAL)
Sentencia nº 1857/2014
En OVIEDO, a diecinueve de Septiembre de dos mil catorce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES y JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000837/2014, formalizado por la LETRADA MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ, en nombre y representación de IBERMUTUAMUR-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA S.S Nº 274, contra la sentencia número 112/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000729/2013, seguidos a instancia de Beatriz frente a IBERMUTUAMUR-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA S.S Nº 274, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO: Beatriz presentó demanda contra IBERMUTUAMUR- MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA S.S Nº 274, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 112/2014, de fecha trece de Febrero de dos mil catorce .
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.-La actora, Beatriz , nacida el NUM000 de 1.958, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de médico pediatra, prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia del Servicio de salud del Principado de Asturias, quién tiene suscrito convenio para el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua Ibermutuamur, encontrándose al corriente en el pago de las cuotas. Participó como miembro de la red de médicos centinelas del Principado de Asturias durante la temporada epidemiológica 2.012-2.013.
SEGUNDO.-La demandante permaneció en situación de incapacidad temporal, con el diagnóstico de gripe, en el periodo comprendido entre el 25 y el 27 de febrero del año 2.013, en que fue dada de alta médica por mejoría que permite realizar el trabajo habitual. El parte médico de baja, emitido por el médico de atención primaria, hacía constar que el proceso derivaba de enfermedad profesional.
TERCERO.-La Mutua presentó solicitud de cambio de contingencia, al considerar que el proceso deriva de enfermedad común. Tras ser examinado su expediente por el médico evaluador se dicta resolución el día 13 de mayo de 2.013 en la que se declara el carácter común de la incapacidad temporal iniciada por la actora con fecha 25 de febrero de 2.013 y se declara responsable de la prestación económica al Instituto Nacional de la Seguridad Social. La reclamación previa formulada contra esa resolución fue desestimada el 5 de junio de 2.013.
CUARTO.-La base reguladora de prestaciones asciende a 114,19 euros diarios.
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Beatriz contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Ibermutuamur y el Servicio de Salud del Principado de Asturias debo declarar y declaro que el proceso de incapacidad temporal iniciado por la actora el día 25 de febrero de 2.013 deriva de enfermedad profesional, condenando a los demandados a estar y pasar por ésta declaración y a la Mutua Ibermutuamur a abonar las prestaciones correspondientes conforme a una base reguladora de 114,19 euros.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IBERMUTUAMUR- MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA S.S Nº 274 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de abril de 2014.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de julio de 2014 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO:La demandante es médica pediatra y presta servicios en el Servicio Público de Salud del Principado de Asturias (SESPA); entre sus funciones estaba la participación como miembro en la red de médicos centinelas del Principado de Asturias durante la temporada epidemiológica 2012- 2013. Durante los días 25, 26 y 27 de febrero de 2013 permaneció en situación de incapacidad temporal con el diagnóstico de gripe. Al recibir la baja se calificó la enfermedad de profesional, calificación que modificó el INSS a instancias de la Mutua de Accidentes de Trabajo IBERMUTUAMUR, aseguradora de los riesgos profesionales del SESPA y defensora del origen común de la enfermedad. El Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo, ante la demanda de la trabajadora, declaró la existencia de enfermedad profesional.
La sentencia analiza el concepto de enfermedad profesional recogido en el art. 116 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), a partir del cual señala que establece una presunción 'iuris et de iure' para considerar profesional la enfermedad incluida en la lista oficial de enfermedades profesionales cuando es padecida por un trabajador dedicado a alguna de las actividades capaces de producirla consignadas en esa lista. Tras esta premisa jurídica sienta una segunda que determina la decisión adoptada: la gripe en una enfermedad incluida en la lista oficial de enfermedades profesionales del personal sanitario.
La Mutua recurre el pronunciamiento judicial y en el recurso, impugnado por la demandante, plantea un solo motivo. Bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art. 116 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el epígrafe 3 A 0101 del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales; igualmente denuncia la infracción, por interpretación errónea, de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de diciembre de 2007 .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias se ha pronunciado recientemente sobre la calificación de la gripe o procesos víricos equivalentes como enfermedad profesional del personal sanitario. En las sentencias de14 de febrero de 2014 (rec. 122/2014 ) y de 7 de marzo de 2014 (rec. 262/2014 ) ha declarado que las situaciones de incapacidad temporal provocadas por gripe o procesos víricos equivalentes derivaban de enfermedad común. Y considera que al caso presente debe darse la misma solución.
A tenor del art. 116 de la Ley General de la Seguridad Social es enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen por cada enfermedad profesional.
El concepto de enfermedad profesional no coincide con el de enfermedad contraída por el trabajo, sino que es más estricto, al precisarse que, además de este requisito, concurra que tanto la enfermedad como la causa que la produce sean algunas de las que, por razón de la asiduidad con que se ocasiona, figuran en una lista oficial [Sala Social TSJ País Vasco, sentencia de 26 de mayo de 2006 ]. En estos casos, como señala doctrina autorizada, la relación causal entre trabajo y enfermedad se formaliza en el sentido que sólo se considera enfermedad profesional la que se produce como consecuencia del desarrollo de la actividad o actividades expresamente delimitadas como productoras del tipo de enfermedad de que se trate.
El art. 116 LGSS contiene una presunción. En su análisis la jurisprudencia ha destacado que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión- trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el articulo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas' (...),'mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto' [ sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 20 de diciembre de 2007 (rec. 2579/2006 )] . Quiere ello decir que la presunción legal del citado precepto es, en suma, una presunción sobre el régimen de la prueba, es decir, una presunción iuris tantum que admite en principio prueba en contrario, y no una ficción jurídica o presunción iuris et de iure, relativa al régimen jurídico sustantivo de un determinado supuesto de hecho [ sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 14 de febrero de 2006, (rec. 2990/2004 ).
En el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, se aprueba la lista o cuadro de enfermedades profesionales, al que está dedicado el Anexo I, y en su grupo 3 se recogen las enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos. Dentro del indicado grupo 3, el agente A, subagente 01, se refiere a las 'enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del RD 664/1997, de 12 de mayo, regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo)' y entre las actividades comprendidas incluye (códigos 01 a 10); personal sanitario; personal sanitario y auxiliar de instituciones cerradas; personal de laboratorio; personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio; trabajadores de laboratorios de investigación o análisis clínicos; trabajos de toma, manipulación o empleo de sangre humana o sus derivados; odontólogos; personal de auxilio; trabajadores de centros penitenciarios; y personal de orden público.
A diferencia de otros supuestos del cuadro, en este grupo 3, agente A, subagente 01, para todos los colectivos profesionales incluidos no contiene una relación más o menos cerrada o detallada de las enfermedades profesionales, que sustituye por la mención a 'enfermedades infecciosas causadas por el trabajo', que recalca la necesidad de una conexión causal entre la enfermedad infecciosa y el trabajo. El padecimiento por un miembro de uno de estos colectivos (una médica, una trabajadora de un centro penitenciario, etc.), de cualquier enfermedad infecciosa es por sí solo insuficiente para la consideración de enfermedad profesional, pues el reglamento exige y en ello no contradice la norma legal del Art. 116 de la LGSS , que al menos se pueda presumir la conexión con el trabajo.
La gripe es una enfermedad infecciosa que se contrae por el virus influenza y se transmite por vía aérea (menos frecuentemente, por contacto directo). Se propaga con facilidad entre la población en general y tiene mayor incidencia en determinadas épocas del año (durante el periodo invernal en los climas templados) en las que algunos de sus tipos adoptan una forma epidémica, es decir, con gran circulación y actividad del virus. En palabras del facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades que emitió el informe médico oficial se trata de un proceso inespecífico, causada por agentes ubicuos (folio 67). Por eso es ejemplo típico de enfermedad común.
La gripe, sin embargo, está incluida en el Real Decreto 664/1997 que regula la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo. Esta disposición tiene por objeto, en el marco de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la protección de los trabajadores contra los riesgos para su salud y su seguridad derivados de la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, así como la prevención de dichos riesgos (art. 1.1). Establece las disposiciones mínimas aplicables a las actividades en las que los trabajadores estén o puedan estar expuestos a agentes biológicos debido a la naturaleza de su actividad laboral ( art. 1.2 ). Su anexo I recoge la amplia lista de actividades a que se refiere: trabajos en centros de producción de alimentos; trabajos agrarios; actividades en las que existe contacto con animales o con productos de origen animal; trabajos de asistencia sanitaria, comprendidos los desarrollados en servicios de aislamiento y de anatomía patológica; trabajos en laboratorios clínicos, veterinarios, de diagnóstico y de investigación, con exclusión de los laboratorios de diagnóstico microbiológico; trabajos en unidades de eliminación de residuos; y trabajos en instalaciones depuradoras de aguas residuales. De los cuatro grupos en que clasifica los agentes biológicos, el virus de la gripe en sus tipos A, B y C es clasificado en el grupo 2: 'aquél que puede causar una enfermedad en el hombre y puede suponer un peligro para los trabajadores, siendo poco probable que se propague a la colectividad y existiendo generalmente profilaxis o tratamiento eficaz'. También los rinovirus y los coronavirus, principales causantes del resfriado, pertenecen a este grupo 2.
La finalidad del Real Decreto 664/1997 no es la de completar el cuadro de enfermedades profesionales haciendo la relación de dolencias infecciosas (y de otro origen) causadas por el trabajo que falta en éste. Esto es, de sus normas no se sigue para las actividades comprendidas en el Anexo I o más en concreto para los trabajos de asistencia sanitaria, que cualquiera de las enfermedades infecciosas de los grupos 2, 3 y 4 contraída por el personal sanitario sea causada por el trabajo y haya de considerarse enfermedad profesional. Supondría una ampliación desorbitada del concepto que no puede basarse en la mención hecha en el cuadro de enfermedades profesionales al Real Decreto 664/1997, pues no es una referencia inclusiva ya que se limita a excluir de los agentes causantes, los microorganismos comprendidos en el grupo 1 del Real Decreto 664/1997: 'aquellos que resulta poco probable que causen una enfermedad en el ser humano'.
La gripe es un buen ejemplo de esa ampliación desmedida e indiscriminada (ejemplo no extensible a otras enfermedades). Al presentarse como epidemia sus posibilidades de contagio no son mayores dentro de un recinto médico y para el personal sanitario de un centro de salud que fuera de las instalaciones médicas y para las personas con las que el enfermo establece contacto, aun ocasional (el domicilio familiar en el que convive con otras personas, el medio de transporte en el que viaja, etc.). Por el contrario, siendo una enfermedad bien conocida y estudiada médicamente, el personal sanitario encargado de su atención dispone de la preparación, de los conocimientos y de los medios necesarios para tratar a los pacientes que acuden a la consulta reduciendo en gran medida los riesgos. La profilaxis es generalmente eficaz, como indica el Real Decreto 664/1997 al caracterizar los agentes biológicos del grupo 2, y es el personal sanitario en el ejercicio de sus funciones el que mejor conoce y puede aplicar esa profilaxis. Además, en el periodo epidémico el virus circula por una gran variedad de ambientes en los que se hallan personas de condiciones y actividades muy diversas, que son contagiadas no por el ejercicio de su profesión sino por esa ubicuidad y circulación del agente biológico. Es paradójico, más en los periodos álgidos de actuación de una enfermedad con las características trasmisoras de la gripe, que de la multitud de personas infectadas al mismo tiempo por el mismo agente, la enfermedad sea común para la inmensa mayoría y en cambio reciba la calificación de profesional para las personas con mayores recursos para evitar el contagio en el ambiente profesional donde se expusieron al riesgo y que pudieron contraerlo fuera de éste, donde asimismo estuvieron expuestos, al igual que el resto de la población. En este sentido son pertinentes las razones expuestas en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2014 al señalar que es insuficiente para determinar la existencia de enfermedad profesional 'la mera exposición a un riesgo que no es específico del trabajo sino que es común o habitual o con una incidencia generalizada en todo el colectivo humano, ya que precisamente la particularidad de la enfermedad y su relación con dicho trabajo singular, son los que motivan el que se proteja la enfermedad profesional, como elemento derivado del desarrollo del trabajo'.
La demandante contrajo la enfermedad durante el periodo invernal y dada su actividad de pediatra le resulta aplicable el criterio precedente. Alegó en la demanda y la sentencia recogió el hecho de su participación como miembro de la red de médicos centinelas del Principado de Asturias durante la temporada epidemiológica 2012-2013. Este dato por si solo resulta insuficiente para desautorizar el origen común de la enfermedad pues no hay constancia de que suponga un sensible incremento del riesgo de contagio por una exposición descontrolada a la enfermedad. Más aun, es un dato que la trabajadora menciona por primera vez en la demanda, pues ni en la reclamación previa a la vía administrativa (folios 18 y 19), ni en el escrito presentado al INSS durante la tramitación del expediente de valoración de la contingencia (folios 48 y 49) se alude al mismo como elemento de interés para calificar de profesional la enfermedad.
Procede, consiguientemente, la estimación del recurso.
VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales IBERMUTUAMUR, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 13 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo , en el proceso sustanciado a instancia de Beatriz , contra la recurrente el INSS, la TGSS y el SESPA. Y, en su lugar, absolvemos a los demandados de la pretensión formulada en la demanda.
Una vez firme la presente resolución dese al depósito efectuado para recurrir y al aval bancario acompañado el destino legalmente previsto.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.
Tasas judiciales para recurrir
La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.
Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).
Depósito para recurrir
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.
Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Voto
QUE FORMULA EL. SR. MAGISTRADO Don JESUS MARIA MARTIN MORILLO A LA SENTENCIA DE SALA GENERAL DE FECHA 19 de setiembre de 2014 (RECURSO 837/14), AL QUE SE ADHIERE, FORMULÁNDOLO CONJUNTAMENTE, El SR. MAGISTRADO Don. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ.
De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulamos voto particular a la sentencia dictada en Sala General en fecha 19 de septiembre de 2014(recurso de suplicación 837/14), para sostener la posición que mantuvimos en la deliberación, favorable a la desestimación del recurso formulado por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR', que instaba la revocación de la sentencia de instancia y la confirmación de la resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social que había declarado que la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal iniciado por la actora, Dª. Beatriz , el día 25 de febrero de 2013 derivaba de enfermedad común y no de enfermedad profesional como había resuelto el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en su sentencia de 13 de febrero de 2014 , autos núm. 729/13.
El voto particular se funda en las siguientes consideraciones:
I.- CIRCUNSTANCIAS CONCRETAS DEL LITIGIO OBJETO DE ANÁLISIS
Con carácter previo, cabe destacar las siguientes circunstancias:
a) La cuestión litigiosa surge a la hora de determinar el origen común o profesional del contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal sufrido por la trabajadora, médico pediatra dependiente del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), el día 25 de febrero de 2013 con el diagnostico de gripe.
La actora, que presta sus servicios en un Centro de Salud, formaba parte de La Red de Médicos Centinela de la gripe durante los años 1012-2013 (ordinal primero). La Red de Médicos Centinela es un sistema específico de vigilancia epidemiológica que actúa como complemento de los sistemas básicos, y tiene como objetivo principal la obtención de información sobre enfermedades o procesos de interés que es difícil de conseguir a través de otras fuentes. Su ámbito de trabajo es la Atención Primaria y en ella colaboran médicos de familia y pediatras de forma voluntaria. En el caso concreto de la Red de Médicos Centinela de la gripe esta red surgió en base al proyecto ENS-CAREInfluenza auspiciado por la Organización Mundial de la Salud (OMS) en 1992, con financiación de la Unión Europea, y se continuó mediante la conexión con el Sistema de Vigilancia de la Gripe en Europa (EISS, - European Influenza Surveillance Scheme).
A diferencia del sistema de Enfermedades de Declaración Obligatoria (EDO), en el que deben colaborar todos los médicos, notificando las enfermedades infecciosas de especial importancia para la salud pública, que solamente comporta la recogida de datos epidemiológicos, en La Red se toman muestras de secreciones de los pacientes de una forma sistemática para su análisis, con el fin de detectar el cambio del virus y la asociación sintomática al mismo, aunque no se recogen en todos los casos.
b) En el supuesto debatido la baja médica inicial se califico por los servicios médicos del SESPA como derivada enfermedad profesional y, suscitada la cuestión relativa a la contingencia por la Mutua ahora recurrente, los servicios médicos del INSS y el EVI determinaron que la misma tenía carácter común.
c) En la sentencia ahora impugnada, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo después de dejar establecido que el epígrafe 3A0101 del R.D. 1299/2006, de 10 de noviembre, incluye al personal sanitario entre los grupos de riesgo que pueden resultar afectados por 'enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del
d) En el motivo único del Recurso, la Mutua recurrente denuncia la infracción, por indebida aplicación, de lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social y en el epígrafe 3 A 0101 del R.D. 1299/2006, de 10 de noviembre , por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro; igualmente se denuncia por interpretación errónea la doctrina unifica recogida en la STS de 20 de diciembre de 2007 .
Considera que, al margen de que patología no venga contemplada en el cuadro de enfermedades profesionales del R.D. 1299/2006, conforme se indica en el dictamen del EVI, la gripe es un proceso morboso que se desarrolla generalmente en invierno en forma de epidemia y pueden ser múltiples los factores causales; no constando en autos que la actora en razón de su trabajo haya estado expuesta al riesgo de una manera específica, pues no puede merecer tal consideración el hecho de que estuviera adscrita a la red de médicos centinela, ya que su labor en tal sentido se contrae a la recogida de datos clínico epidemiológicos para su posterior remisión al Centro Nacional de Epidemiologia. A diferencia del accidente de trabajo, sigue diciendo, el nexo causal en el caso de la enfermedad profesional es doble; es decir, se exige un doble paso: primero, acreditar que la enfermedad es causa directa del trabajo realizado por cuenta ajena y, acreditada esa circunstancia, que se encuentre incluida en el listado de enfermedades profesionales, no operando ninguna presunción respecto la conexión actividad laboral-riesgo.
e) La sentencia dictada por la Sala en el recurso de suplicación núm. 837/2014, siguiendo el criterio ya establecido en sus anteriores pronunciamientos de 14 de febrero de 2014 (rec. 122/2014) 7 de marzo de 2014 (rec. 262/2014), señala que la gripe es una enfermedad infecciosa que se contrae por el virus influenza, se propaga con facilidad entre la población en general, sin un criterio selectivo en el que tenga influencia el tipo de actividad profesional, y tiene mayor incidencia en la época invernal en la que algunos de sus tipos adoptan la forma epidémica; se trata, en definitiva, de un proceso inespecífico y por eso es el ejemplo típico de enfermedad común.
Después de dejar establecido que el Grupo 3, Agente A, Subagente 01 del R.D. 1299/2006, de 10 de noviembre, no contiene una relación más o menos cerrada o detallada de las enfermedades profesionales, sino que habla de 'enfermedades infecciosas causadas por el trabajo', de lo que resultaría que el padecimiento por un medico de una de esas enfermedades infecciosas es por sí solo insuficiente para su consideración como enfermedad profesional (conclusión que no contradice el
Art. 116 de la LGSS , pues el reglamento exige que se pueda presumir la conexión con el trabajo), considera que el hecho de que la gripe venga incluida en el grupo 2 del
Nuestra discrepancia con la sentencia se centra en dos extremos, por una parte, en la propia configuración del concepto de enfermedad profesional ex Art. 116 y su diferencia con las denominadas enfermedades del trabajo del Art. 115.2.e), ambos de la Ley General de la Seguridad Social , y, en segundo lugar, con el alcance de la presunción legal que aquel precepto contempla.
II.- LAS ENFERMEDADES DEL TRABAJO
Establece el Art. 116 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.
En otras palabras, el legislador ha querido que solamente tengan la consideración de tales aquellas enfermedades listadas, siempre que, a su vez, se contraigan en las actividades también listadas, de tal manera, que las enfermedades profesionales solamente atacan a aquellos trabajadores que prestan sus servicios en las profesiones capaces de producirlas y, consecuencia de ello es que lo determinante a la hora de dispensar su protección no sean tanto los detalles precisos de su etiología o las condiciones personales del sujeto que las sufre, como el lugar en el que se contrae, en el que han de concurrir las circunstancias, agentes o sustancias capaces de provocarla, y el propio desarrollo de la patología que, como señala la doctrina, no es una consecuencia mecánica o traumática del trabajo sino que, partiendo de un periodo de latencia, tienen una evolución 'lenta y progresiva' al ser el fruto del contacto reiterado con aquellos agentes, sustancias o circunstancias productores del daño. Y, por tanto, la concurrencia de los elementos legalmente exigidos permite calificar automáticamente como profesional la enfermedad y exime al trabajador de la prueba de la relación causal entre el elemento enfermante y la patología sufrida, al fundarse en una presunción legal iuris et de iure que protege a todas las dolencias incluidas en el cuadro oficial ( SSTS de 19-7- 1991 y 25-11-1992 y más recientemente la de 20 de diciembre de 2007, rec. 2579/2006 ).
Tratándose de enfermedades nuestra regulación legal diferencia entre las enfermedades profesionales, en las que existe una relación de causalidad cerrada y formalizada entre el trabajo y la enfermedad (tipo de enfermedad/actividad/elemento nosológico), y las enfermedades de trabajo [Art. 115.2, apartados e), f) y g)], en las que tal relación de causalidad está abierta; y la enfermedad común [Art. 117.2], que es aquella que no puede incluirse en ninguna de las otras dos categorías.
Y dentro de las enfermedades de trabajo ha de distinguirse tres tipos:
a) las que tienen causa exclusiva en el trabajo [apartado e)], que son las que «contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo»;
b) las que «se agravan como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente» [apartado f)]; y
c) las enfermedades intercurrentes que «constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinadas por el accidente».
Las enfermedades del trabajo en sentido estricto son enfermedades producidas por factores o agentes nocivos 'comunes' o 'neutros', en el sentido de que no pertenecen específicamente a un determinado medio o ambiente laboral, pero que pueden actuar también durante la ejecución del trabajo. El legislador las define de manera negativa, ya que exige que no puedan incluirse en el artículo correspondiente a las enfermedades profesionales - art. 116 L.G.S.S .- y de forma positiva, en cuanto exigen una prueba, a veces casi imposible, de la relación de causalidad con el trabajo desempeñado, en la medida en que la causa ha de encontrarse con exclusividad en la ejecución del mismo, tal como señala el art. 115.2 e) L.G.S.S . Como ha señalado la doctrina (Desdentado Bonete y Nogueira Gustavino) la referencia a la exclusividad de la letra e) pone de relieve que la relación causal entre trabajo y enfermedad es aquí más fuerte que en el accidente accidente-tipo, en el que se habla de que la lesión se produce 'con ocasión o por consecuencia' del trabajo, en tanto la enfermedad del trabajo se ha de haber producido 'por causa exclusiva de la ejecución del trabajo'. El ámbito de la enfermedad de trabajo resultaría así bastante limitado, porque es difícil que concurra un supuesto en que el trabajo sea causa única del accidente. Pero esta rigidez de la noción legal se ha superado a través de dos vías: a) mediante el juego de la presunción del art. 115.3 LGSS y, b) la valoración de las relaciones de causalidad complejas de los apartados f) y g).
Se podrían así definir (Segoviano Astaburuaga) como enfermedades de naturaleza común pero cuya etiología se conecta con el trabajo y cuya calificación y consideración como accidente de trabajo responde a los mismos fundamentos que los accidente de trabajo en sentido propio y las enfermedades profesionales, pues el funcionamiento de la empresa entraña un riesgo del que puede derivar la contingencia. La mayor parte de la doctrina ha entendido subsumible en el precepto, no solamente las enfermedades profesionales no listadas, sino también las enfermedades comunes que tengan por causa exclusiva la ejecución del trabajo, adoptando un concepto más amplio de enfermedad del trabajo.
En definitiva, nuestro sistema legal distingue entre las enfermedades profesionales listadas ( art. 116 L.G.S.S .), esto es, las recogidas en la lista oficial -cuadro exclusivo y excluyente- que comprende los agentes causantes y las principales actividades capaces de producirlas, y las no listadas ( art. 115.2 L.G.S.S .). En este último se incluyen, tanto las enfermedades profesionales 'no listadas' como las enfermedades comunes en cuya etiología aparece el trabajo como causa desencadenante o determinante (aún pudiéndose contraer en otro medio como es el caso de una pulmonía). Se trata de enfermedades 'no listadas' pero tributarias del medio ambiente laboral, respecto de las cuales debe probarse que la causa de la enfermedad se debió a la ejecución del trabajo. La jurisprudencia ha venido calificando como enfermedad provocada por el trabajo un sinfín de supuestos: enfermedades respiratorias, cardiovasculares, ataques cardiacos, enfermedades reumáticas, hernias etc.
III.- LA PRESUNCION LEGAL
Aunque es frecuente la alusión al carácter lento y larvado de la enfermedad profesional frente a la aparición súbita del accidente de trabajo para diferenciar una y otra figura ( SSTS de 25 de enero de 2006, rec. 2840/04 , y 21 de noviembre de 2007, rec. 4111/06 ), la autentica diferencia entre ambas categorías de enfermedades de etiología laboral (enfermedades del trabajo en sentido estricto y enfermedades profesionales), radica en la presunción legal que rige exclusivamente en beneficio de las enfermedades profesionales; de tal manera que la concurrencia de los elementos exigidos legalmente para calificar la dolencia sufrida como enfermedad profesional no precisa de la prueba de la relación de causalidad por parte del trabajador. Existe en este caso una presunción legal iuris et de iure del origen profesional de la patología ( Art. 116 LGSS ). Por el contrario, para proceder a la calificación de una enfermedad, que no esté catalogada en el cuadro o lista de enfermedades profesionales, como enfermedad del trabajo - y, por tanto, como accidente de trabajo -, es necesario probar la conexión causal entre la patología y el trabajo que se desarrolla ( Art. 115.2.e LGSS ). El factor etiológico es el tema más problemático, pues en muchas de estas enfermedades la exclusividad de la relación causal resulta cuestionable.
Así lo recuerda la STS de 2 de abril de 2014 ( rec. 2981/2013 ) al señalar ' Para la Sala, el planteamiento del debate consiste en determinar, por una parte, si las dolencias padecidas están recogidas en el listado de enfermedades profesionales y, por otra, si este hecho constituye o no una presunción a favor del carácter profesional de una determinada enfermedad, así como en su caso la naturaleza iuris et de iure o iuris tantumde aquélla. Respecto del primer punto, no ofrece duda que la enfermedad está incluida en el apartado d.4 del RD 1995/78 referido a las enfermedades infecciosas y parasitarias del personal que se ocupa de la prevención, asistencia y cuidados de enfermos y en la investigación, por lo que a partir de ahí ha de estarse a la doctrina unificada para la cual es necesario probar el nexo lesión-trabajo en el supuesto del art. 115.2 e), pero tal prueba resulta innecesaria cuando se trata del art. 116 LGSS por la presunción legal que contiene dicha norma y que no admite prueba en contrario. La Sala añade que, aún en el caso hipotético de que la presunción fuese iuris tamtun, la contingencia seguiría siendo profesional al no haberse practicado prueba en contrario'. Reitera de esta forma la doctrina recogida, entre otras, en las SSTS de 21 de marzo de 2012 (1933/2011 ) y 20 de diciembre de 2007 ( rec. 2579/2006 ).
Incluso, aunque a efectos puramente dialecticos, aceptáramos que es dudoso si dicha presunción tiene carácter 'iuris et de iure' o puede considerarse como una mera presunción 'iuris tantum', que pueda desvirtuarse mediante una prueba suficiente que acredite que el correspondiente agente mórbido no ha estado jamás presente en la vida laboral del beneficiario o que este agente no ha sido realmente el desencadenante de la enfermedad, siguiendo en este punto la interpretación de la Sala en el sentido de que la presunción es 'iuris tantum' en los dos encadenamientos causales sucesivos: uno entre actividad y riesgo y uno segundo entre riesgo y enfermedad. Sin embargo, el que la presunción fuera 'iuris tantum' y, por tanto, pueda ser desvirtuada no significa, que la carga de la prueba corresponda al trabajador en cualquiera de esos dos eslabones causales. Al contrario, las presunciones iuris tantum son una forma de distribuir la carga de la prueba que implica que, una vez establecida la presunción, corresponde desvirtuar la misma mediante prueba suficiente a la parte que niegue la conclusión resultante de la misma. De esta manera resulta en todo caso una presunción que enlaza profesión y enfermedad y que exime al trabajador de la prueba de la etiología laboral de su padecimiento, bajo la condición de que el mismo aparezca en el listado reglamentario. En tal caso, si aceptáramos que esa es la naturaleza de la presunción, sin duda podría romperse mediante prueba suficiente en contrario en cualquiera de los dos eslabones que enlazan profesión y enfermedad, esto es, demostrando que el trabajador no estaba expuesto en su trabajo al agente patógeno, o bien demostrando que la causa de la enfermedad se debe a otro agente patógeno distinto, fuera del marco de la prestación laboral de servicios.
Sucede, sin embargo, que la construcción teórica que debería mantener el cuadro de enfermedades profesionales no es siempre respetada por la norma positiva, que en muchos casos se limita a citar el agente patógeno, sin dar un listado de las profesiones en las que dicho agente ha de presumirse existente o enumerando éstas a título meramente ejemplificativo y como lista abierta. En otros casos es la propia enfermedad la que está ausente del listado, citándose meramente el agente patógeno e incluyendo las enfermedades asociadas al mismo con cláusulas abiertas y genéricas (por ejemplo, enfermedades producidas por agentes químicos). Estas deficiencias en la construcción positiva del cuadro de enfermedades profesionales obligan al intérprete a llenar el mismo, en su caso a través de la prueba, si se hubiera practicado, pero ello no debe hacer olvidar que, una vez interpretado el cuadro, éste despliega su presunción en el orden procesal. Esto es, lo que ha de acreditarse es que un determinado agente está presente como regla general en una determinada profesión o tipo de trabajo y/o que una determinada enfermedad puede ser producida por el agente en cuestión. Lo que no puede exigirse sin vulnerar la lógica del cuadro de enfermedades profesionales resultante del artículo 116 LGSS , es la prueba de que en el caso concreto se haya producido una exposición real al agente patógeno y/o que es ese agente patógeno el que haya provocado una determinada enfermedad. En otro caso, si se viniese a exigir una prueba plena de causalidad, la contingencia ya hubiera quedado protegida por la figura del accidente de trabajo (a través de la aplicación del artículo 115.2.e LGSS ) y no hubiera sido precisa una regulación específica de las enfermedades profesionales a través de un cuadro delimitativo de las mismas, siendo el vigente el establecido en el Real Decreto 1299/06 de 10 de noviembre, mediante el que se aprobó el nuevo cuadro de enfermedades profesionales.
IV.- El VIRUS DE LA INFLUENZA
Determina el
Art. 3.1.c) del
Una de las principales novedades del R.D. 1299/2006 respecto de la lista de 1978, es que sigue en esta materia la Recomendación 2003/670, de 19 de septiembre, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales, incorporando a su Anexo I, grupo 3 (enfermedades provocadas por agentes biológicos) las enfermedades de este tipo recogidas en la llamada 'lista complementaria' del Anexo II de la Recomendación. De esta manera, dentro de lo que el antiguo apartado D de la lista anexa al R. D. 1995/1978 calificaba como enfermedades infecciosas y parasitarias, se han especificado en la nueva regulación con mucho más detalle las enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos, incorporando enfermedades producidas por agentes biológicos bacterianos, virales, parásitos y diferentes tipos de micosis y enfermedades por priones. Se incluyen así, entre otras, la hepatitis en todas sus clases, al no distinguir la ley, también la tuberculosis, la lepra, la brucelosis, la tos ferina, la escabiosis, la cirrosis, la hepatocarcioma, el SIDA etc.
En lo que aquí importa, el virus de influenza se transmite de persona a persona bien por inhalación de las gotitas provenientes de la tos, el habla o los estornudos de una persona afectada por el virus o bien por contacto con manos o superficies contaminadas. Se considera como periodo de incubación desde la exposición hasta el inicio de la enfermedad y varía de 1 a 4 días dependiendo de la magnitud de la dosis viral del inóculo y el estado inmune del hospedero. Las complicaciones que se pueden presentar son neumonía bacteriana secundaria, neumonía viral primaria y neumonía mixta, viral y bacteriana. Las complicaciones extrapulmonares incluyen el síndrome de Reyé, miositis, encefalitis y manifestaciones neurológicas inespecíficas. Las formas severas de la enfermedad son causadas por los tipos A y B. Influenza A tiene 2 subtipos importantes para los seres humanos: A (H3N2) y A (H1N1) y ambos están asociados a una mayor mortalidad Se calcula que como resultado de las epidemias anuales se producen entre tres y cinco millones de casos severos de la enfermedad, así como entre 250 000 y 500 000 muertes cada año alrededor del mundo, citándose como pandemias mas cocidas la de la Gripe Española, que afectó a gran parte de la población mundial y que causó la muerte de al menos 40 millones de personas entre los años 1918-1919. Mas recientemente, otras dos pandemias de Influenza A ('Influenza Asiática' en 1957 e 'Influenza de Hong Kong' 1968) causaron una significativa morbilidad y mortalidad global.
Por tanto, nos encontramos ante un agente patógeno de carácter biológico que puede causar una enfermedad grave en el hombre y presenta un serio peligro para los trabajadores sanitarios, pues como tal viene conceptuado dentro del grupo 2 en la clasificación de los agentes biológicos, siendo los trabajos de asistencia sanitaria una de las actividades listadas en los anexos I y II del Real Decreto 664/1997, y de ahí que en los términos del artículo 4.1 del mismo Real Decreto, estemos ante un riesgo relacionado con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, pues la actividad de la actora implicaba la manipulación deliberada de agentes biológicos, hallándose expuesta en su trabajo diario a dichos agentes, razón por la cual el Art. 14 del Real Decreto, relativo a las medidas especiales a adoptar en los Establecimientos sanitarios, determina que para evitar las infecciones que puede provocar la exposición de los trabajadores a dicho virus o agente biológico, aparte de las medidas de protección previstas con carácter general en los arts. 5 a 13 de la norma reglamentaria, la evaluación de riesgos 'deberá tener especialmente en cuenta los riesgos inherentes a las actividades desarrolladas en los mismos y, particularmente, la incertidumbre acerca de la presencia de agentes biológicos en el organismo de pacientes humanos ... o de materiales o muestras procedentes de éstos, y el peligro que tal presencia podría suponer', obligando al centro a adoptar las medidas apropiadas en dichos servicios para garantizar de modo adecuado la protección sanitaria y la seguridad de los trabajadores afectados y, en particular, 'a) La especificación de procedimientos apropiados de descontaminación y desinfección, y b) La aplicación de procedimientos que permitan manipular y eliminar sin riesgos los residuos contaminados'. Es decir, nos encontramos ante una actividad 'en la que se halla probado el riesgo de infección' como exige el epígrafe 3A0101 del RD. 1299/2006, pues a los locales del Centro de Salud y más concretamente, a la consulta de la Dra. Beatriz acudían pacientes respecto a los cuales puede predicarse la certidumbre o sospecha de que son portadores de esos agentes.
Es cierto que la Resolución de 7 de mayo de 2009, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (BOE 9/5/2009), considero como incapacidad temporal derivada de enfermedad común los períodos de aislamiento preventivo sufridos por los trabajadores tras su contacto con un caso de Gripe A (H1N1) y que, por aplicación de los protocolos establecidos por las Autoridades sanitarias competentes, se veían sometidos al correspondiente aislamiento preventivo para evitar los riesgos de contagio derivados de dicha situación hasta tanto se culminase el correspondiente diagnóstico. Pero ello era así porque durante el referido lapso temporal, los trabajadores no estaban afectados, en sentido estricto, por un accidente o por una enfermedad, sino que los mismos debían estar vigilados y recibir la correspondiente asistencia sanitaria en orden a diagnosticar su estado y, por obvias razones, estaban impedidos para acudir al trabajo, debido a esa situación de aislamiento preventivo.
Se trataba en definitiva de dar respuesta a un problema que afectaba a los trabajadores en general como consecuencia de una medida sanitaria dirigida a la profilaxis de la epidemia, regularizando en dicha tesitura la situación de aquellos frente a la Seguridad Social, y ello se explica por la expresada naturaleza epidémica de la gripe de suerte que, durante su época estacional, los brotes de la gripe progresan con una gran rapidez, al existir una exposición prácticamente universal al virus en distintos ámbitos (social, familiar...), y de ahí que se califique como enfermedad común, al venir causada por un agente distribuido de modo ubicuo.
Sucede, sin embargo, que tratándose de los trabajadores sanitarios el riesgo se configura como un riesgo profesional en razón precisamente de venir obligados a tratar y dispensar la asistencia médica necesaria a las personas afectadas por la enfermedad infecciosa, tal como se indica con carácter primero y principal en el Epígrafe 3A0101 del R.D. 1299/2006 , al listar las actividades que se hallan afectadas por 'Enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección causado por agentes biológicos', y de ahí que, como se acaba de ver, el plan de prevención de riesgos laborales y la evaluación de riesgos deben contemplar las medidas especificadas para prevenir la referida enfermedad profesional.
En el caso concreto que ahora se examina la trabajadora, médico pediatra en un Centro de Salud de Gijón, se encontraba incluida en la red de médicos centinela en razón precisamente de la prevalencia de la gripe entre la población infantil, y aunque en el caso de la gripe estacional de ordinario no es necesario confirmar la gripe para dispensar el tratamiento que básicamente es sintomático, en el caso de los médicos vigía el sistema de información comporta la toma sistemática de muestras de secreciones con el fin de realizar los correspondientes análisis virológicos al objeto de detectar el posible cambio del virus y la asociación sintomática del mismo, de modo que no es posible negar la relación de causalidad física o material entre el trabajo de la actora, relacionado con el tratamiento y manipulación del virus de forma continuada, y la enfermedad profesional que le aqueja.
A la vista de lo anterior, habrá que concluir que concurren en el presente caso los tres elementos a que alude la presunción legal: la enfermedad, el agente causante y la actividad desarrollada, pues todos ellos se hallan recogidos en el cuadro de enfermedades profesionales del RD 1299/2006 en su Anexo I. Tal presunción está destinada a evitar los problemas insolubles de prueba que se presentarían si se exigiese acreditar una relación causal en materia de enfermedades, ya que normalmente será imposible trazar con certeza el desarrollo del proceso mórbido hasta su causa, de forma que sólo podrán realizarse conjeturas con mayor o menor índice de verosimilitud. La solución a dicha imposibilidad de obtener una certeza suficiente es el establecimiento normativo de una presunción, puesto que aplicando las reglas probatorias ordinarias sería casi siempre imposible calificar como profesional la enfermedad ( STSJ Cantabria 12-3-2003 )
Es cierto que no nos encontramos ante una dolencia insidiosa caracterizada por un largo proceso larvado de incubación, antes al contrario su aparición lo es de forma repentina: el periodo infeccioso se debe a la diseminación del virus y comienza un día antes de la aparición de los síntomas, llega al máximo en 24 horas, se mantiene durante 1 ó 2 días y declina con rapidez; pero el hecho de que no se trate de una enfermedad silente no puede privar a este tipo de infecciones de la expresada caracterización profesional pues, como indica la juzgadora de instancia, a diferencia de otras enfermedades profesionales derivadas de la acción o el contacto con agentes físicos o químicos, en el caso de las enfermedades infecciosas el agente patológico puede desarrollarse a partir de un solo acto contagioso.
En resumen, partiendo de que la profesión habitual de la trabajadora es la de medico-pediatra y que la dolencia por la que se le ha reconocido la incapacidad temporal es consecuencia de un brote de Influenza vírica, estando la misma dentro del cuadro de enfermedades profesionales listadas, aprobado por el Real Decreto 1299/2006 de 10 de noviembre, pues en su anexo 1 dentro del grupo 3 en el que se encuadran las causadas por agentes biológicos, aparecen expresamente previstas las 'Enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del RD 664/1997 de 12 de mayo regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo) iniciando la enumeración de las actividades profesionales afectadas con la mención de personal sanitario con el código 013 A 0101, siendo que todos los ortomixovirus Influenza (A,B y C) que es como se denomina a este agente biológico en el anexo II del Real Decreto 664/1997 citado y entre ellos el causante de la patología gripal que sufre la actora, figuran clasificados en el grupo 2, y por lo tanto, no están dentro del grupo 1 que son los únicos respecto de los que opera la excepción a la consideración de enfermedad profesional respecto a las infecciones contraídas por personal sanitario conforme a lo establecido en el artículo 3.1 a) del Real Decreto 664/1997 , es decir el agente biológico del grupo 1 respecto del que resulta poco probable que cause una enfermedad en el hombre, al estar también probado la exposición de la demandante a dicho agente patógeno pues, como consecuencia de su actividad de médico pediatra incluida en la red de médicos centinela, se hallaba en contacto con el público infantil que la padecía y con la extracción y manipulación de las muestras biológicas requeridas para el diagnóstico: exudados faríngeos, nasofaríngeos, gargarismo, lavado broncoalveolar o suero etc., que exigen una relación directa y continuada con los pacientes; habrá que convenir con la juzgadora a quo y acceder a la pretensión ejercitada en la demanda, reconociendo entonces la calificación profesional de la contingencia al encontrarnos ante una enfermedad listada del Art. 116 de la LGSS , exenta de carga probatoria alguna en aplicación de la presunción 'iuris et de iure' establecida por la Ley, de modo que tanto el origen de la lesión como sus consecuencias se encuentran en la citada enfermedad profesional tal como dictamino el SESPA. Todo lo cual debió determinar el fracaso del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.
ASI, lo pronunciamos y firmamos.