Sentencia SOCIAL Nº 1858/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3362/2016 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 3.362/2016
Recursos de Suplicación - 003362/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En Valencia a cuatro de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1.858 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 003362/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de junio
de 2016 , aclarada por auto de 11 de agosto del mismo año, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº
5 DE VALENCIA, en los autos 001205/2014, seguidos sobre cantidad, a instancia de Gracia , asistida por
la Letrada Dª Mª Luisa Casinos Caniego, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, representado por Dª
Ascensión Marín Rosique, Letrada Sustituta del Abogado del Estado, y en los que es recurrente el FONDO
DE GARANTIA SALARIAL, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMANDO la demanda formulada por Dª Gracia contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, REVOCO la resolución impugnada en el proceso, declarando el derecho de la actora a percibir prestaciones de garantía salarial por la suma de 7.028 euros y condenando al FOGASA a su abono'. En 11 de agosto de 2016 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: 'Que debo de aclarar y aclaro la sentencia dictada en los presentes autos en el sentido de hacer constar que en último párrafo de los Fundamentos de Derecho y en el Fallo donde dice la suma de 7.028 euros que el Fondo de Garantía Salarial debe abonar a la actora, debería decir la suma de 7.048 euros'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- Latrabajadorademandante, Dª. Gracia , con DNI NUM000 prestó servicios laborales para la empresa CUADRADO SA ( dedicada a la actividad de comercio al por menor de prendas de vestir, con domicilio social en calle Martínez Cubells, 2 de Valencia y administrador gerente D. Bruno ) con antigüedad de 6-11-2003 y categoría de dependienta, hasta 28-2-2007, siendo dada de alta el 1-3-2007 por CUAPI TRES SL - con los mismos domicilio, administrador-gerente y actividad- en las mismas condiciones y con reconocimiento de la antigüedad de 6-11-2003. (Documentos n.º 1 y 2 de la actora). 2.- En fecha 30-6-2012 CUAPI TRES SL despidió a la actora mediante carta de 15-6-2012 - que obra adjunta a la demanda y se da por reproducida- con efectos 30-6-2012 por causas objetivas de índole económica, reconociendo en su favor una indemnización de 7.048 euros, calculada con un salario diario de 40,66 euros día y una antigüedad de 6-11-2003. Dicha indemnización no se hacía efectiva alegando falta de liquidez. 3.- A la fecha del despido la actora disfrutaba de reducción de jornada laboral por guarda legal de 24 horas semanales (Documento n.º 6 de la actora) siendo su base de cotización 732 euros. (Documento n.º 3 del FOGASA) figurando no obstante en la TGSS de alta en virtud de contrato con código100, indefinido a jornada completa. 4.- La actora impugnó el despido, alcanzándose por las partes y el administrador concursal de CUAPI TRES SL (declarada en situación de concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Valencia en los autos de concurso voluntario 535/12), D. Gabriel acuerdo de conciliación ante el SMAC en fecha 8-12-2012, en virtud del cual dicho administrador certificó a la actora un crédito por los siguientes conceptos e importes mediante certificado expedido el 10-3-2013: ( Documento n.º 2 adjunto a lademanda). Indemnización despido improcedente:7048 €. Diferencias vacaciones: 91,50 €. Diferencias pagas extras: 1.075,13 €. Nómina junio: 549 €. 5.- En fecha 20-5- 2013laactorapresentó en el Fondo de Garantía Salarial solicitud de abono de prestaciones de garantía salarial que fue parcialmente estimada r por resolución de 8-9-2014 reconociendo en favor de la actora el derecho a percibir la suma de 1.715 ,63 euros en concepto de salarios y rechazando la prestación en concepto de indemnización por ser el título ejecutivo insuficiente a los efectos del artículo 33 ET . En fecha 14-11-2014 se presentó la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento. 6.- En fecha 12-5-2016 el administrador concursal de CUAPI TRES SL expidió documento aclarando el error materialexistente en el certificado expedido el 10-3-2013 en el sentido de que, donde decía despido improcedente debía decir despido objetivo, que era el motivo realindemnizatorio y al que correspondíael importe acreditado yque figuraba en el informe definitivo dela administración concursal aprobado por el Juzgado. (Documento n.º 4 de la actora).

7.- En caso de prosperar la demanda, la actora tendría derecho a percibir del FOGASA la suma de 7.028 euros. (Hecho conforme)'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte FONDO DE GARANTIA SALARIAL, que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por la actora contra el Fondo de Garantía Salarial sobre prestaciones y condena al FOGASA a abonar a la actora la cantidad de 7.048 euros.

Interpone recurso de suplicación el Fondo de Garantía Salarial que es impugnado por la actora. El recurso de suplicación se estructura en tres motivos, el primero para que se retrotraigan las actuaciones al momento en que el juicio quedó visto para sentencia al objeto de que la juzgadora de instancia pueda examinar y estudiar el expediente administrativo en su totalidad. En el segundo motivo se interesa la revisión fáctica y el tercer motivo se denuncia la infracción de normas jurídicas y de la jurisprudencia.

Con amparo procesal en el art. 193 a) de la LRJS el Fondo de Garantía Salarial alega que concurre una causa de infracción de norma que produce una clara indefensión a la parte recurrente por cuanto que no consta el expediente administrativo aportado por la parte recurrente, el cual aporta en trámite de recurso de suplicación, por lo que interesa la retroacción de las presentes actuaciones al momento del juicio en que quedó visto para sentencia al objeto de que la Juzgadora de instancia pueda examinar y estudiar el referido expediente que fue remitido por el Fondo de Garantía Salarial, si bien no se incorporó a los autos. Motivo que no puede prosperar. No se puede considerar que la ausencia del mencionado expediente administrativo haya causado indefensión a la parte recurrente por cuanto dicha parte disponía del mismo como evidencia que lo haya aportado y con su conocimiento ha podido articular su defensa, sin olvidar que en los autos, aportado por ambas partes existe la suficiente documentación para que las mismas organizaran su defensa y el Juzgador 'a quo' dictara la resolución.



SEGUNDO.- Con adecuado amparo procesal se postula por la parte recurrente la adición de un primer párrafo en el hecho probado cuarto con el siguiente texto 'En la papeleta de conciliación planteada por la trabajadora ante el SMAC en reclamación de DESPIDO y CANTIDAD se solicitaba que se reconociera la improcedencia del despido con readmisión en su puesto de trabajo o abono de una indemnización de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año y, subsidiariamente, la de despido objetivo de veinte días de salario por año de servicio', pero la adición fáctica no debe prosperar por cuanto lo pretendido que la actora reclamo contra el despido ante el SMAC y que dicha impugnación devino en una conciliación administrativa con avenencia ya figura en el hecho en cuestión.



TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alega que en la sentencia impugnada se ha producido una infracción por interpretación errónea del apartado 2 del artículo 33 del E.T . ya que el titulo ejecutivo aportado es un acta de conciliación ante el órgano administrativo en virtud del cual se solicitan cantidades en concepto de indemnización, siendo título ejecutivo insuficiente a efectos de prestaciones del garantía salarial. Siendo irrelevante que el administrador concursal rectificara el certificado expedido en el sentido de que donde decía despido improcedente debía decir despido objetivo.

La sentencia impugnada estima la demanda aplicando la doctrina del silencio administrativo positivo, y entrando en el fondo del asunto considera que la actora reunía los requisitos legalmente establecidos para percibir del FOGASA la cantidad que reclama y acoge la pretensión actora.

Es cierto que esta Sala al resolver los recursos de suplicación 2689/2014 y 2925/2014 ha señalado que transcurridos tres meses, y habida cuenta que conforme al art. 1.3 del RD 432/1999, de 12 de marzo, el Fondo se rige, entre otras normas, por la Ley 30/92, de 26 de noviembre, debe examinarse la posible aplicación del art. 43 de la citada disposición legal, en virtud de la cual, 'los interesados podrán entender estimados por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de ley o norma de Derecho comunitario europeo establezca lo contrario'. Efectivamente, el art. 43.1 de la Ley 30/92 señala: '1.

En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.' También se indicaba en las expresadas resoluciones de esta Sala que la argumentación por la que el FOGASA considera que debe inaplicarse el silencio positivo se basa en evitar el reconocimiento de derechos contra ley. No obstante se establecía que 'En cuanto a los efectos del silencio administrativo positivo, ha declarado la Sala Tercera del TS, en Sentencia de 17 de julio de 2012 (Rec. 5627/2010 ) por remisión a la dictada el 15 de marzo de 2011 que: «El silencio administrativo positivo, según el artículo 43.3 de la Ley 30/1992 , tiene todos los efectos propios o característicos que tendría un acto finalizador del expediente, salvo el de dejar formalmente cumplido el deber de resolver; de ahí, que el apartado 4.a) de ese precepto en la redacción actual, disponga que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo ' (...). Ahora bien, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000 , que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad'.

Dicho criterio ha sido confirmado en Sentencia también de la Sala Tercera, de 25 de septiembre de 2012, Rec. 4332/2011 , con cita de las anteriores.' No obstante la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 (rcud.

802/2014 ) recoge la doctrina del Alto Tribunal sobre los efectos que el silencio positivo produce sobre la resolución tardía y denegatoria, por parte de la Administración, de la reclamación de un trabajador en la que se solicita el abono de ciertas cantidades derivadas de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial. En dicha sentencia, el Tribunal concreta que la falta de respuesta de la Administración en plazo comporta la aplicación de los efectos positivos del silencio, y por aplicación de la sentencia de la Sala Tercera de 17-7- 2012, 'una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad'. Ahora bien, también sostiene la Sala que 'el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo puede tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico'.

En la misma línea se expresa la sentencia de esta Sala al resolver el recurso 3589/2015 . Y sostiene que el silencio positivo no puede operar sobre cualquier cantidad reclamada por el trabajador, sin sujetarse a los conceptos y limites previstos por la normativa legal.

En el presente caso, partiendo de la precedente doctrina, la responsabilidad del FOGASA esta tasada, es de máximos y responde subsidiariamente dentro de los topes legales y el artículo 33, 2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el Fondo de Garantía Salarial 'abonará las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los arts. 50 , 51 y 52 de esta Ley , y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ...', y en el presente supuesto aunque se admitiese que la conciliación producida no lo fue como despido improcedente sino como reclamación de cantidad por el despido por causas objetivas, ello no desvirtúa que la cantidad reclamada deriva de la indemnización correspondiente a tal despido y por lo tanto no se trata de un concepto salarial. Y como en el presente supuesto se trata de una conciliación ante el SMAC, y no es conciliación judicial, ni deriva de sentencia, auto o resolución administrativa, que es lo admitido por la norma, no es posible acceder a lo pretendido, por vedarlo con rotundidad el artículo 33.2 del E.T . Sin que el reconocimiento por la Administración concursal de la existencia del crédito contraído por la empresa con la actora en conciliación por los conceptos de indemnización, etc., que no habían sido pagados manifestando que figuraba en el informe definitivo de la administración concursal aprobado por el Juzgado, suponga sin más que el FOGASA deba abonar el importe reclamado en el presente procedimiento conforme al artículo 33.2 del E. T ., ya que atendida la voluntad del Legislador de evitar el fraude por connivencia de las partes fuera del control judicial o administrativo, se excluyó del precepto la conciliación ante el SMAC, sin que la inclusión en la masa pasiva del concurso de la deuda, sin más, permita considerar que se ha producido un control judicial, ni es título bastante para aplicar el art. 33.2 del E.T . Razones que llevan a estimar el recurso y a revocar la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Fondo de Garantía Salarial contra la sentencia dictada en los presentes autos, por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Valencia, de fecha 28 de junio de 2.016 , revocamos la sentencia de instancia y desestimamos la demanda y absolvemos al Organismo demandado.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3362 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a cuatro de julio de dos mil diecisiete.