Sentencia SOCIAL Nº 1859/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 86/2018 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1859/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 24 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 86/18, interpuesto por DOÑA Agueda contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 1 de agosto de 2017 en Autos número 971/16 sobre
DESPIDO , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 1 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Agueda contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 971/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 1 de agosto de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª . Agueda , defendida y representada por el Letrado D. Juan José Bautista Navarro, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, defendida y representada por el Letrado de la Junta de Andalucía D. Fernando Albert Aragón, debo declarar y declaro improcedente el despido disciplinario de la trabajadora demandante, con fecha de efectos 31 de agosto de 2016, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte mediante escrito o simple comparecencia ante la secretaría del Juzgado de lo Social entre la readmisión de la trabajadora o al abono de una indemnización de 3.990,36 euros brutos, mas el abono de los salarios de tramitación desde el despido a la fecha de notificación de esta sentencia para el caso de optar por la readmisión del trabajador'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La demandante, Agueda , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido trabajando bajo la dependencia de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, desde el día 1 de septiembre de 2014, con la categoría profesional de Técnico Superior en Educación Infantil, percibiendo un salario a efecto de despido de 60,46 euros diarios, siendo su salario bruto mensual de 1.839,07 euros brutos, con inclusión de prorrata de pagas extras.

La trabajadora ha prestado sus servicios profesionales en el centro de trabajo sito en la Escuela Infantil 'Las Campanillas' de la localidad de Vera (Almería), así como también en la Escuela Infantil 'Las Norias de Daza' de la localidad de El Ejido (Almería) y en la Escuela Infantil 'La Sirenita' de la localidad de Garrucha (Almería). (hechos no controvertidos; expediente administrativo) 2º.- Por la actividad laboral realizada por el demandante resulta de aplicación el IV Convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (cuestión no controvertida).

3º.- La demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).

4º.- En fecha 31 de agosto de 2016 el actor ha causado baja a instancia de la empleadora demandada por finalización del contrato de trabajo temporal.

El día 24 de junio de 2016 se le comunicó la extinción de la relación laboral por fin de contrato temporal.

(expediente administrativo; hechos no controvertidos).

5º.- La trabajadora demandante ha celebrado con la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía los siguientes contratos de trabajo para la ejecución de una obra o servicio determinado: 21 de febrero de 2012 a 31 de agosto de 2012.

21 de enero de 2013 a 31 de mayo de 2013.

7 de octubre de 2013 a 9 de mayo de 2014.

14 de mayo de 2014 a 10 de julio de 2014.

1 de septiembre de 2014 a 31 de agosto de 2015.

1 de septiembre de 2015 a 31 de agosto de 2016.

(hechos no controvertidos; expediente administrativo) El contrato celebrado el día 6 de febrero de 2012 en su cláusula segunda estipula que 'Se formaliza para la ejecución de la obra o servicio', pero no especifica la obra o servicio en objeto del contrato de trabajo.

El contrato de 10 de enero de 2013, en su cláusula segunda se contempla que 'Se formaliza para sustituir a trabajador Dª . Encarna ausente a causa de reducción de 1/3 jornada'.

El contrato de 1 de octubre de 2013, en su cláusula segunda se contempla que 'Se formaliza para sustituir a trabajador Dª . Felisa ausente a causa de reducción de 1/3 jornada'.

El contrato de 9 de mayo de 2014, en su cláusula segunda se contempla que 'Se formaliza para sustituir a la trabajadora Dª . Gregoria ausente a causa de incapacidad temporal'.

El contrato celebrado el día 28 de agosto de 2014, así como el posterior de fecha 17 de agosto de 2015, en su cláusula segunda estipula que 'Se formaliza para la ejecución de un servicio la atención de niños y niñas que asistan a las Escuelas Infantiles de la Junta de Andalucía'. (expediente administrativo; hechos no controvertidos) 6º.- Por Acuerdo de la Comisión del Convenio por la que se regula la creación y funcionamiento de las bolsas complementarias en el ámbito de aplicación del IV Convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía se estipula en punto quinto que 'Se acudirá a estas bolsas complementarias en orden a formalizar los contratos temporales para la provisión de puestos de trabajo que estén incluidos en la Relación de Puestos de Trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía y se encuentren presupuestariamente dotados, en los casos de interinidad por vacante, de excedencia por cuidado de familiares y de excedencia forzosa, así como en los supuestos de contratación para programas específicos o necesidades estacionales, (...)'. (expediente administrativo; hecho no controvertido) 7º.- Por resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública por la que se autoriza la celebración de diversos contratos laborales temporales por la Consejería de Educación se acordó autorizar la contratación de la actora como Técnico Superior de Educación Infantil. (expediente administrativo; hecho no controvertido) 8º.- Por Decreto 125/2016, de 12 de julio, se procedió por la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía a modifcar parcialmente la relación de puestos de trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía correspondiente a la Consejería de Educación en materia de Escuelas Infantiles (documental aportada a los autos por la demandada).

9º.- Por sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Almería 20 de marzo de 2015 se acordó declarar la relación laboral de carácter indefinido por existencia de fraude de ley de un trabajador que había prestado sus servicios profesionales como Técnico Superior de Educación Infantil en distintas guarderías y escuelas infantiles de la Junta de Andalucía.

La actora, junto con otros trabajadores, presentó el día 24 de noviembre de 2015 escrito de reclamación previa ante la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, mediante la cual interesaba que se declare su carácter de indefinido por existencia de fraude de ley en la contratación temporal. (documental parte actora).

10º.- En fecha 28 de septiembre de 2016 ambas partes procesales concertaron un nuevo contrato de trabajo, el cual tenía por objeto, según su cláusula segunda, 'Se formaliza para sustituir a la trabajadora Dª .

Manuela ausente a causa de incapacidad temporal' (expediente administrativo).

11º.- Presentada por la actora la oportuna reclamación previa el 14 de septiembre de 2016, manifestando su disconformidad con la rescisión unilateral del contrato de trabajo, no consta que por la demandada se dictara resolución administrativa, de modo que ha desplegado sus efectos el silencio administrativo negativo (documental que acompaña a la demanda)'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima parcialmente la demanda formulada, declarando improcedente el despido disciplinario de la trabajadora demandante, con fecha de efectos 31 de agosto de 2016, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de dicha sentencia opte mediante escrito o simple comparecencia entre la readmisión de la trabajadora o al abono de una indemnización de 3.990,36 euros brutos, más el abono de los salarios de tramitación desde el despido a la fecha de notificación de la mencionada sentencia para el caso de optar por la readmisión del trabajador.

Se recurre en suplicación por la trabajadora reclamando por la triple vertiente prevista en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: por un lado con amparo en la letra a) se pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, por otro lado se interesa conforme a la letra b) la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas y por último se mantiene conforme a la letra c) que la sentencia recurrida ha infringido normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La Consejería de Educación de la Junta de Andalucía ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Aducido como primer motivo del recurso el previsto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que permite que se declare la nulidad de las actuaciones cuando se hayan infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión a la parte recurrente, no se solicita, sin embargo, con posterioridad en el suplico del recurso nulidad alguna sino simplemente que se dicte sentencia sobre el fondo, declarando esta Sala nulo el cese de la actora, por vulneración de sus derechos fundamentales.

Se denuncia por la recurrente, en concreto, infracción del art. 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Pues bien, sobre esta cuestión la jurisprudencia existente se contiene, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 septiembre 2012 (RJ 201210684), según la cual: ' La novedad introducida en 1990 en la redacción del art. 105 de la LPL , consistente en la alteración de las posiciones procesales de las partes en el despido disciplinario -aplicable a los despidos objetivos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 120 de la misma Ley procesal- en orden a que sea el empresario demandado el primero en exponer sus posiciones, no constituye una inversión de la carga de la prueba, ni exonera al empresario demandado de la carga de probar la veracidad de los hechos que imputa al trabajador en el caso del despido disciplinario, o de las causas que alega en el caso de la extinción objetiva del contrato, pudiendo limitarse el trabajador a afirmar o negar los hechos contenidos en la comunicación empresarial. Consecuentemente el hecho de que no se invierta el orden de las intervenciones no siempre impide que cada una de las partes pueda ejercitar su defensa de acuerdo con los principios esenciales del procedimiento en materia de alegaciones y de aportación y carga de la prueba, por lo que esta exigencia de inversión de las intervenciones lo que hace es contribuir a que el trabajador pueda articular mejor su derecho a la defensa, pero no la impide necesariamente.

Así se desprende de la doctrina constitucional ( sentencia 130/1998 de 16 de junio (RTC 1998, 130)), en la que se señala que esta iniciativa en los trámites de alegaciones, prueba y conclusiones, que el art. 105.1LPL atribuye al empleador, enlazando con diversos principios constitucionales, 'no solo se ajusta al principio de igualdad procesal, sino que contribuye a que el trabajador pueda articular una defensa mas adecuada.....

[porque].... el éxito de la pretensión del actor no dependerá tanto de la eficacia de su defensa cuanto del fracaso de las alegaciones y prueba del empleador demandado, el trabajador ocupa realmente la posición de parte demandada y, en consecuencia, puede limitarse a afirmar o negar los hechos contenidos en la carta de despido ( art. 85.2LPL )'.

El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580), RcuD. 3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018), RcuD. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43)) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales.

Pues bien, aunque la alteración del orden de intervención de las partes en las alegaciones prueba y conclusiones ordenada por el art. 105LPL , es norma imperativa, su inobservancia únicamente tendrá esa transcendencia en el caso de que haya producido indefensión a la parte que la invoca, y en el caso que ahora debatimos no hubo tal, puesto que la sentencia recurrida afirma en sus fundamentos jurídicos que 'la indefensión está meramente aducida pero sin probar que haya sido real y verdadera, y en este sentido no hay duda de que al demandante le ha sido factible oponerse a su despido mediante los argumentos que ha estimado exponer conforme a su derecho e interés, así como lograr la práctica de la prueba tendente a contradecir las causas de su despido, y valorar el contenido de la misma pese a que las respectivas posiciones de las partes no se hiciera según la regla establecida en la norma procesal citada. La nulidad postulada con el efecto de repetir el juicio hace que este nuevo acto procesal sea innecesario teniendo en cuenta que en la celebración del mismo el demandante contó con todas las garantías, aunque actuara en primer lugar en las tres fases de la vista oral, y aún siendo incuestionable que no se hizo ajustadamente al mandato legal, ha de mantenerse la validez de todas las actuaciones habidas desde que el juicio dio comienzo, por no verificarse la indefensión que se aduce'.

Esta sentencia se refiere a un supuesto de extinción por causas objetivas y, aun partiendo de que sea aplicable también la inversión en el orden de intervención en el proceso en supuestos como el presente, dado que en este concreto supuesto que ahora nos ocupa, no se ha acreditado que la parte recurrente haya sufrido indefensión alguna, pues no consta que no haya podido alegar y probar aquello que era de su interés, no podemos sino desestimar este motivo de nulidaD.



TERCERO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se modifique en el hecho probado primero, la expresión 'desde el día 1 de septiembre de 2014', sustituyéndola por 'desde el día 21 de febrero de 2012', lo funda en las hojas de acreditación de datos, en los contratos de trabajo y en el Fundamento de Derecho quinto.

Se desestima esta petición tal y como se encuentra formulada, si bien sí que se sustituye la fecha de antigüedad de la relación laboral que consta en dicho hecho probado por la de 7 de octubre de 2013, por los motivos que se exponen en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

2.- Que se adicione al hecho probado noveno el siguiente texto: 'En fecha 30 de Abril de 2.014, un trabajador en idéntica situación laboral que la demandante interpuso demanda sobre declaración de derechos que se tramitó ante el Juzgado de lo Social num. 3 de Almería, Autos núm. 529/2014, en el que se dictó Sentencia de fecha 20 de Marzo de 2.015 , donde se estimaba la demanda y se declaraba que el demandante tenía la condición de trabajador indefinido a tiempo completo en la entidad demandada desde el inicio de la relación.

Dicha Sentencia fue expresamente consentida por la Consejería de Educación y en ejecución voluntaria de dicha resolución se publicó en BOJA de fecha 20 de Noviembre de 2.015.

La demandante y varias compañeras que se encontraban en la misma situación, en fecha 24 de Noviembre de 2.015, interpusieron reclamación previa en materia de declaración de derechos, a fin de que se reconociera que la relación laboral que mantenían con la Consejería era indefinida y a tiempo completo, formando demanda judicial en fecha 15 de Enero de 2.016, que fue turnada al Juzgado de lo Social núm.

4 de Almería.

En fecha 31 de Agosto de 2.016, la demandante y el resto de las trabajadoras que interpusieron demanda sobre declaración de derechos fueron cesadas por finalización de contrato.

Con anterioridad, otras trabajadoras con contratos temporales con la misma categoría profesional de técnico superior en educación infantil y que presentaron reclamación en 2.014 se les declaró indefinidas', lo funda en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, expresamente consentida por la Consejería, en la ejecución de dicha Sentencia mediante su publicación.

Este segundo motivo de revisión fáctica se desestima por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia. Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina.

En la sentencia de instancia ya consta el dato fáctico que puede ser relevante a los efectos de que pueda dictarse sentencia fundada sobre la posible nulidad del cese de la actora, esto es, la reclamación previa por ella formulada y, en cuanto al hecho de la posterior interposición de demanda, que también habría podido ser de interés, pues se trata de un hecho que afecta a la actora y no a otras compañeras por más que pudieran encontrarse en similar situación, no se deriva de la sentencia que se invoca como fundamento documental de la revisión impetrada.



CUARTO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 15, 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 24 de la Constitución Española y jurisprudencia que cita.

En concreto, dos son las cuestiones objeto de la censura jurídica de este recurso. Por un lado, la antigüedad de la relación laboral, que la parte actora pretende que se haga datar el día 21 de febrero de 2012, fecha de inicio del primer contrato temporal suscrito entre las partes y que la sentencia fecha el 1 de septiembre de 2014, señalando la demandada en su escrito de impugnación del recurso que se opone, como ya hizo en el acto del juicio a aquella antigüedad, pero que acepta la del día 7 de octubre de 2013.

Pues bien, la antigüedad fijada en el hecho probado parece deberse a un error, por cuanto en la fundamentación jurídica se alude a esta última fecha, 7 de octubre de 2013, como la correcta a dichos efectos.

Dicho esto, en cuanto a si debemos o no remontarnos al primer contrato para fijar dicha circunstancia laboral, ciertamente, la STS invocada en el recurso, esto es, la de 23 de febrero de 2016, recurso nº 1423/14, dice lo siguiente: ' El debate suscitado en suplicación, y reproducido ahora en casación para unificación de doctrina, gira en torno al método de cálculo de la antigüedad del trabajador, a los efectos de fijar el importe de la indemnización por despido improcedente, cuando se han producido interrupciones en la prestación de servicios para la misma empresa.

[...]1. La cuestión del efecto que puedan tener las interrupciones en la contratación de un mismo trabajador, para una misma empresa, a la hora de fijar el importe de la indemnización por el cese, ha sido objeto de análisis por esta Sala IV en múltiples ocasiones.

2. El criterio general del que partimos es que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización, esto es, el tiempo de servicios a que alude el art. 56.1 ET (RCL 1995, 997), se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales como si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios contratos de trabajo sin una solución de continuidad significativa, pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes (véase la STS/4ª de 25 julio 2014 (RJ 2014, 4941), rcuD. 1405/2013 ).

3. A los efectos del cálculo de la antigüedad en los supuestos de sucesión de contratos temporales cuando se hubiera utilizado fraudulentamente la contratación las STS/4ª/Pleno de 11 (RJ 2005, 6511) y 16 mayo 2005 (RJ 2005, 5186) - rcuD. 2353/2004 y 2425/2004 - (recordadas en las STS/4ª de 22 mayo 2009 (RJ 2009, 7574) -rcuD. 3750/2007 -, 4 noviembre 2010 (RJ 2010, 8470) -cas.188/2009-) rectificaron la anterior doctrina e indicaron que ' el supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales.

Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último '.

El tema de las interrupciones en la prestación de servicios ha sido examinado también en los casos en que, considerando errónea la utilización de la contratación temporal, la Sala ha entendido que la relación debía ser calificada como fija discontinua. Así, STS/4ª de 20 julio 2010 (RJ 2010, 7274) (rcuD. 2955/2009 ), 14 (RJ 2014, 5237) y 15 octubre 2014 (RJ 2014, 5366) (rcuD. 467/2014 y 492/2014). En tales supuestos hemos declarado la unidad esencial del vínculo contractual, pese a la existencia de rupturas contractuales con interrupciones significativas en la prestación de servicios.

4. Respecto de la duración de las interrupciones, en las STS/4ª de 8 marzo 2007 (RJ 2007, 3613) (rcuD.

175/2004 ), 17 diciembre 2007 (RJ 2008, 1390) (rcuD. 199/2004), 18 febrero 2009 (RJ 2009, 2182) (rcuD.

3256/2007) y 17 marzo 2011 (RJ 2011, 3419) (rcuD. 2732/2010), entre otras, hemos dejado consolidada la doctrina según la cual, ' en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente '.

Por otro lado, se ha dicho que hay que estar a todas las circunstancias del caso y no sólo a las declaraciones de las partes, porque la voluntad del trabajador puede estar viciada por la oferta empresarial de celebrar un nuevo contrato en próximas fechas. En atención a ello, es doctrina de esta Sala que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.

5. Hemos de analizar, pues, si en el caso presente se dan esas circunstancias a las que hace referencia nuestra doctrina. Al efecto, resulta relevante el que la ruptura en la continuidad de la prestación de servicios alcanzara 2 meses y 8 días naturales. La ruptura se produce tras un historial contractual entre las partes, que arrancaba de 14 de noviembre de 2005 y que, hasta el momento del cese en 12 de marzo de 2009 había mantenido una admisible unidad, dado que, incluso admitiendo el intervalo de 29 días entre el primero y el segundo, se habían celebrado 4 contratos de trabajo, sin solución de continuidad entre los tres últimos.

Esa misma consideración merece la situación que arranca el 21 de mayo de 2009, fecha en que las partes suscriben un nuevo contrato, que será seguido de 4 contratos más, mediando entre estos últimos breves lapsos de tiempo -todos inferiores a 20 días- que no impiden entender que existiera esa unidaD.

6. Llegados a este punto debemos pronunciarnos sobre el eventual efecto interruptor del cese de 12 de marzo de 2009 respecto de una relación laboral que no se reanuda hasta el 21 de mayo siguiente.

Contrariamente a lo que sostiene la sentencia recurrida, la situación a contemplar, tras el relato sobre la contratación que hemos hecho, permite sostener que siendo pretensión del trabajador poner de relieve la persistencia en el uso fraudulento de la contratación temporal, no se ha acreditado que tal utilización de contratos de duración determinada estuviera justificada; lo que se une al hecho incontrovertido de que el trabajador ha prestado servicios siempre para la misma empresa -pese a la apariencia formal distinta- y con la misma categoría profesional. Por otra parte, se desconocen las circunstancias y condiciones en que se produjo aquella ruptura en la continuidad de la prestación de servicios, correspondiendo a la empresa la carga de acreditar, en su caso, que se trató de una extinción indemnizada y no impugnada por parte del trabajador'.

En el caso que ahora nos ocupa, aplicando esta doctrina jurisprudencial entendemos que debemos confirmar la sentencia de instancia, aunque salvando el error en el que incurre el Magistrado a quo y al que anteriormente hemos hecho referencia. De este modo, la antigüedad de la relación laboral entre las partes de este litigio la debemos concretar en el día 7 de octubre de 2013, y ello aunque el primero de los contratos se haya de considerarse suscrito en fraude de ley por no constar la causa, pues la interrupción existente entre el segundo y el tercer contrato temporal se considera relevante, como también lo fue la que tuvo lugar entre el primero y el segundo de ellos, contratos cuya duración consta en el hecho probado quinto de la demanda, siendo aquellas interrupciones de más de cuatro meses cada una. Así pues, atendiendo a las circunstancias concretas de este caso, entendemos que hasta el tercer de los contratos se interrumpió el vínculo contractual hasta en dos ocasiones por un tiempo lo suficientemente largo, atendiendo el resto de la cadena contractual, como para no apreciar una unidad esencial del vínculo hasta el tercero de los contratos suscritos por las partes.



QUINTO.- La segunda cuestión objeto de la meritada censura jurídica es la relativa a la nulidad del cese de la actora por supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad del art. 24 CE.

El Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 345/2016 de 27 abril (RJ 20162683) resuelve un supuesto de vulneración de este mismo derecho fundamental en los siguientes términos: ' Esta cuestión ya fue abordada por esta Sala, entre otras en sentencias de 4 de marzo de 2013 (RJ 2013, 4502) (rcuD. 928/12 ) y de 11 de noviembre de 2013 (RJ 2014, 378) (rcud 3285/12 ), que reitera la de 14 de mayo de 2014 (rcuD. 1330/13 , pudiendo resumirse la doctrina en los siguientes puntos nucleares que recuerda la última de ellas en los siguientes términos: «.... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ( RTC 1993, 14), FJ 2 ;... 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125), FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92), FJ 3. SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07 - 24/10/08 (RJ 2008, 7399) -rcud 2463/07 -) y de 5/7/13 (RJ 2013, 6252) (rcud 1683/2012 ).

De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre ( RTC 2010, 76), FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero (RTC 2011, 6), FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero (RTC 2011, 10), FJ 4).».

.....Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) ['una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas']».

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre (RTC 1981, 38), FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo (RTC 1986, 38), FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio (RTC 1989, 114), FJ 5, y 85/1995, de 6 de junio (RTC 1995, 85), FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3, y 136/1996, de 23 de julio (RTC 1996, 136), FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre (RTC 1990, 197), FJ 4; 136/1996, de 23 de julio, FJ 4).' Por otro lado, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por ello, las medidas de represalia adoptadas por el empresario, derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, serán radicalmente nulas.

En el caso que nos ocupa, entendemos que sí concurre el indicio que permite invertir la carga de la prueba conforme a la jurisprudencia antes expuesta, como ya ha resuelto esta Sala en casos anteriores, como son los que constituyen el objeto de recursos como el núm. 864/17, en el que, en el caso de otra trabajadora en similar situación, a los efectos ahora analizados, a la actora, se entiende que se ha acreditado la concurrencia del meritado indicio que da lugar a invertir la carga de la prueba sobre la legitimidad del cese de la trabajadora.

En el caso que se resuelve en el recurso que acabos de citar es cierto que la actora llevaba prestando servicios para la demandada desde hacía casi 20 años sin prácticamente solución de continuidad, los últimos cuatro años además, al amparo de contratos de obra o servicio determinado para satisfacer necesidades habituales y permanentes de la demandada, siendo por lo tanto la carrera contractual muy superior a la de la ahora recurrente, pero esto sólo es relevante a efectos de antigüedad no de la efectiva concurrencia del mencionado indicio de actuación de represalia empresarial ante el legítimo ejercicio por parte de la trabajadora de sus derechos laborales. En efecto, en aquel caso, se computa la totalidad de los contratos a efectos de antigüedad, lo que aquí hemos dicho que no procede, por los motivos antes expuestos. Pero, sí es equiparable la situación de ambas trabajadoras en cuanto a la presencia del indicio antes citado por cuanto ambas ostentan la misma categoría profesional y han sido cesadas al finalizar el último los contratos temporales suscritos con fecha 31.8.2016, tras haber formulado con fecha 30.12.2015, la demandante en dichos autos, y el día 24 de noviembre de 2015 la ahora recurrente, reclamación previa para el reconocimiento de su situación como trabajadora indefinida, que tras ser desestimada por silencio administrativo.

En la sentencia antes mencionada se dice lo siguiente: 'Cese por tanto operado por la demandada tras un largo período de prestación de servicios por la ahora recurrente, los cuatro últimos con evidente fraude de ley en su contratación como se ha dejado señalado, que al venir precedido en fechas inmediatas como se ha visto, de una reclamación por su parte de indefinitud de su relación, constituye un claro indicio que hace recaer sobre la demandada (ex art. 181.2LRJS ) la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, lo que no ha cumplido ni puede entenderse logrado, por el hecho como aduce al respecto, de que dicho contrato (el último) tenía prefijada la fecha de extinción el 31.8.2016 desde que se concertó el año anterior y que en todo caso, se encontraba supeditada a la aprobación de la RPT, ejercitándose la acción declarativa a finales de 2015 por el contrario por lo que en modo alguno estima pueda considerarse que la extinción del contrato obedeció a una represalia.

Y ello por cuanto como se desprende del devenir de su relación y en particular de los cuatro últimos años como se ha dejado expuesto en reiteradas ocasiones, ha venido suscribiendo contratos por toda la duración del curso escolar para realizar las tareas propias de su categoría profesional en el mismo centro de trabajo además los tres últimos y no es sino cuando presenta reclamación en demanda de indefinitud de su relación por fraude de ley en su contratación, cuando al expirar el último de ellos no se le contrata nuevamente para el siguiente como hasta entonces había hecho la demandada, sino que a los pocos días se le contrata como interina por sustitución de otra compañera en situación de baja laboral y en otro centro de trabajo distinto, resultando evidente aunque no se haya tenido por acreditado, que otra trabajadora ha debido ocupar el puesto de trabajo dejada por la misma en el IE Las Margaritas de El Ejido, en cuanto se trataba de realizar las tareas propias de su categoría profesional de educadora infantil, por tanto habituales y permanentes y sin que tan siquiera se haya acreditado por la demandada, la modificación de la RPT que incluyera tal puesto y su cobertura reglamentaria. No hay por tanto justificación alguna de la racionalidad u objetividad del cese, lo que conduce a la necesidad de entender ante ello que esa medida fue una reacción ilícita frente a una actuación de la trabajadora tendente al reconocimiento de sus derechos laborales básicos'.

Y en el supuesto que ahora estamos analizando ocurre algo similar, aunque no remontándose la relación laboral a fecha tan antigua, lo cierto es que tanto el primero como los dos últimos contratos de trabajo, al menos, han sido concertados en fraude de ley. El primero por falta de concreción de su objeto, y los dos últimos por venir referidos a actividades permanentes y habituales de la empleadora, coincidiendo que se presenta reclamación administrativa con el objeto de que se reconozca a la actora que su relación es indefinida cuando al expirar el último de lso contratos suscritos se la cesa, dejando de contratársela por obra o servicio para pasar a contratarla, como a la compañera objeto de los autos anteriormente citados, a los pocos días como interina por sustitución de otra compañera en situación de baja laboral, resultando lógica la conclusión a la que llegó la Sala entonces de que, aunque no se haya tenido por acreditado, otra trabajadora habría tenido que ocupar el puesto de trabajo que hasta entonces venía cubierto por la hoy recurrente, en cuanto se trataba de realizar las tareas propias de su categoría profesional de educadora infantil, por tanto habituales y permanentes y sin que tan siquiera se haya acreditado por la demandada, la modificación de la RPT que incluyera tal puesto y su cobertura reglamentaria.

Así las cosas, tampoco en este supuesto se puede considerar justificado el cese de la trabajadora, por lo que debemos afirmar que el despido de la recurrente se produjo con violación de la garantía de indemnidad tutelada por el artículo 24 CE, por lo que su despido sería nulo, según el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores. Al igual que se dice en la sentencia de esta Sala dictada en los autos nº 864/17, si bien la readmisión a la que viene obligada la demandada deberá producirse en el mismo puesto de trabajo como personal laboral de carácter indefinido, esto es, hasta que la plaza se cubra por los procedimientos reglamentariamente previstos para ello con personal de plantilla.

Por lo tanto, estimamos parcialmente el recurso, pues se estima la censura jurídica relativa a la nulidad del cese de la actora, no así la referente a la antigüedad de su relación laboral.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Agueda , contra Sentencia dictada el día 1 de agosto de 2017 por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería, en los Autos número 971/16 seguidos a su instancia, en reclamación sobre DESPIDO, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos la citada resolución declarando la nulidad del despido de la recurrente y condenando a la demanda a que proceda a la readmisión de la trabajadora en su mismo puesto de trabajo como trabajador indefinido no fijo y con abono de los salarios dejados de percibir desde su cese, sin perjuicio de que le sean descontados los percibidos por otras contrataciones operadas con posterioridad a su cese operado el 31.8.2016.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.86.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.86.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.