Sentencia Social Nº 186/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 184/2012 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00186/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2011 0002175

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000184 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000617 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s:Carmela

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 186/12

Rec. 184/12

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne :

En Logroño, a veintiséis de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 184/12, interpuesto por DÑA. Carmela asistido por el Letrada por el Letrado D. Pablo Rubio Medrano, contra la sentencia nº 51/12 del Juzgado de lo Social nº Tres de La Rioja de fecha veinte de febrero de dos mil doce y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado comoPONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos DÑA. Carmela presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Tres de La Rioja, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANETE.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha veinte de febrero de dos mil doce , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-La demandante, Dª Carmela , nacida el 18.05.1968, con DNI nº NUM000 y NASS NUM001 tiene como profesión habitual la de dependienta, que desde 1989 venía desarrollando por cuenta y órdenes de ALCAMPO S.A.

SEGUNDO.- Con fecha 5.10.2009 inició período de IT por contingencia de enfermedad común y diagnóstico de crisis asmática.

Agotada con fecha 30.11.2010 la duración máxima de doce meses el INSS resolvió reconocerle una prórroga por un plazo máximo de seis meses considerando que durante ellos podía ser dada de alta médica por curación.

La situación clínica entonces considerada era la siguiente (Informe UMEIT de 22.11.2010):

«1.DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 493.0-Asma extrínseca.

2.DIAGNÓSTICO.

Rinitis persistente alérgica y asma bronquial extrínseco, de evolución perenne, de intensidad severa.

3.DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO(anamnesis, exploración, documentos aportados).

Cumplimiento 12 meses.

-Informe FREMAP 14.10.2010: Asma bronquial extrínseco rebelde a tratamiento farmacológico. En la actualidad se encuentra en tratamiento con el alergólogo de forma periódica. Está con Xolair, Ebastel Forte, Seretide y Ventolín a demanda. Ocasionalmente ha precisado tratamiento con Corticoterapia oral. Propuesta IP.

Refiere que ha estado trabajando 19 años en Alcampo en la Oficina, hasta Enero del 2009, cuando le enviaron a reponedora, y a partir de ese momento refiere reagudizaciones frecuentes. Refiere que ahora le han enviado a carnicería.

-Aporta Informes:

Alergología 21.11.2008: En tratamiento con Singulair, Seretide, Flumil, Ebastel Forte, Ventolín a demanda. Lleva dos semanas con empeoramiento, disnea de pequeños-medianos esfuerzos, tos, ruidos. No hay exposiciones profesionales de interés.

FPR, patrón mixto, obstructivo y no obstructivo moderado. Test broncodilatador negativo. RX torax normal.

Diagnóstico de rinitis persistente alérgica y asma bronquial extrínseco, de evolución perenne, de intensidad moderada-severa.

29.10.2010: FPR patrón obstructivo moderado. DG: Rinitis persistente alérgica y asma bronquial severo.

EF: BGV, se oye alguna sibilancia espiratoria (al final de la espiración forzada).

4.TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEÚTICAS:

Tratamiento actual: Xolair, Ebastel Forte 1/24h, Seretide 250/50 2/12h, Avamys 1/12h, Ventolin a demanda (refiere que lo usa cuando va a realizar ejercicio para no sofocarse), refiere haber terminado con al Dacortin.

5.CONCLUSIONES(Limitaciones orgánicas y/o funcionales y valoración laboral):

Limitación para tareas de moderados esfuerzos y permanencia en ambientes de constatada contaminación aérea.

6.JUICIO CLÍNICO-LABORAL:

La limitación descrita es derivada de su enfermedad respiratoria de base. Pienso que requerirá de períodos de IT durante las reagudizaciones de la misma. En este momento considero que ha superado la reagudización última por lo que no creo que sea necesaria IT».

TERCERO.- Con fecha 23.05.2011 el INSS la sometió a nuevo reconocimiento, resolviendo iniciar un expediente de incapacidad permanente.

Instruido el correspondiente expediente, se propuso por el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral; propuesta confirmada por el Director Provincial del citado órgano gestor por Resolución de fecha de salida 1.07.2011 que acordaba también la extinción de la prórroga de los efectos económicos de la situación de IT.

Formulada por la trabajadora y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución con fecha de salida 19.08.2011.

CUARTO.- Las secuelas que presenta el trabajador son las establecidas como conclusiones, derivadas de la siguiente valoración de datos: (informe UMEIT de 23.05.2011)

1.DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 493.0-Asma extrínseca.

2.DIAGNÓSTICO.

Crisis asmática.

3.DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO(anamnesis, exploración, documentos aportados).

Inicio de baja por crisis de asma severo con fiebre de 38 grados. Ahora persiste malestar, en la auscultación realizada en el EVI se aprecian sibilantes diseminados en bases. Creo que persiste necesidad de baja.

En consulta de 18.02.2011 aporta informe de ORL de 11.02.2011 con desviación de tabique. Otro informe de Alergología de 17.02.2011 con diagnóstico de rinitis alérgica persistente, asma bronquial en grado moderado-severo, con sensibilización frente a ácaros. En la auscultación se aprecian sibilantes diseminados en todos los campos.

Espirometría de 4.02.2011:FVC 99%, FEV-1 69%. Mejoría de FEV-1 después de broncodilatación de 9Ž9%.

Sigue tratamiento con Xolair, Ebastel, Seretide (Salmeterol más Fluticasona) y Ventolin inhalado.

Continua de baja.

En consulta de 18.04.2011 refiere dolor persistente en cadera izquierda. Pido RX. Con fecha 26.04.2011 se recibe RX de caderas en las que no se aprecia alteración significativa. Se cita a la paciente. En la exploración se aprecia un pequeño salto de tendón lateral de cadera en la flexo-extensión. Ha empeorado del asma. Se aprecian sibilantes más abundantes.

En consulta de 23.05.2011 se aprecian signos de esfuerzo espiratorio por obstrucción, con sibilantes. Aporta informe de consulta de Alergología de 13.05.2011, juicio clínico de asma bronquial severo y rinitis alérgica persistente. Sigue con la misma medicación.

4.TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEÚTICAS:

Xolair a 375 mg cada 14 días, Ebastel Forte, Seretide 250/50, una inhalación cada 12 h, Zaditen unidosis en los ojos y Ventolin a demanda.

5.CONCLUSIONES(Limitaciones orgánicas y/o funcionales y valoración laboral):

Asma bronquial severo con sensibilización extrínseca frente a ácaros.

6.JUICIO CLÍNICO-LABORAL:

Paciente con signos de asma bronquial severo.

QUINTO.- Tras reincorporarse al trabajo después de su baja por enfermedad su empresa (Alcampo S.A.) le comunicó que desde entonces iba a pasar a realizar sus funciones en el puesto de mostrador de charcutería-lácteos como ayudante de vendedor.

SEXTO.- Con fecha 15.11.2011 ha causado baja en esa empresa, pasando a percibir prestación por desempleo.

SÉPTIMO.- La base reguladora mensual de la prestación solicitada es de 1.247Ž95 Euros; siendo la fecha de efectos el 1.07.2011.

F A L L O :Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Carmela contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones interpuestas en su contra.'

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por DÑA. Carmela , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda interpuesta por Dª Carmela contra el INSS y la TGSS, absolviendo a las partes demandadas de las peticiones deducidas en su contra.

Disconforme con la resolución mencionada, la representación letrada de la demandante recurre en suplicación planteando su recurso sobre la base de dos motivos, amparados ambos en el apartado c) del art. 193 de la LRJS, y a través de los cuales solicita que -por parte de esta Sala-, se examine el derecho aplicado en la decisión que se quiere combatir.

SEGUNDO:Con el fin de centrar adecuadamente los términos del debate, y teniendo en consideración las alegaciones que las partes han efectuado en sus escritos de formalización e impugnación del recurso, debemos realizar las siguientes precisiones:

1ª. El segundo de los motivos de suplicación, establece textualmente en su párrafo segundo, que'con carácter previo hay que señalar, como se manifiesta en el Antecedente de Hecho Segundo de la Sentencia, que el actor ha desistido de la solicitud de Incapacidad Permanente Absoluta y Total reflejada en la demanda y su petición se refiere, exclusivamente, al reconocimiento de la situación del actor como incapacitado permanente parcial derivado de contingencia profesional'.

Esta manifestación -según establece la parte impugnante del recurso-,'no deja de producir confusión...',confusión que, sin embargo, no aprecia esta Sala al ser evidente que el párrafo antes referido no responde sino a un mero error en la trascripción que en nada altera los términos del debate,y que por tanto debe tenerse por no puesta.

2ª La segunda precisión se enmarca directamente en el objeto mismo de la pretensión. A estos efectos, la parte recurrente solicita de esta Sala el dictado de un pronunciamiento que, o bien declare a la demandante afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, o bien, de forma subsidiaria, le declare en situación de incapacidad permanente parcial.

La petición subsidiaria se combate por la parte impugnante del recurso mediante el planteamiento de varias cuestiones. La primera, afirmando que la Juez de instancia ha entendido que esa pretensión subsidiaria constituye una cuestión nueva introducida extemporáneamente en juicio; la segunda, manifestando que la recurrente se ha aquietado con aquella afirmación al no combatirla por el cauce del art. 193. c); la tercera, aseverando que al ser una cuestión novedosa no constan en los hechos probados de la sentencia datos esenciales para el reconocimiento y pago de esa prestación; y la cuarta, en la afirmación de que no ha quedado demostrada la situación de la demandante como acreedora del reconocimiento de una IPP.

Pues bien, parte de las manifestaciones recogidas no se corresponden con realidad. Efectivamente, y a diferencia de lo que expone la parte que impugna el recurso, la magistrada de instancia sí tuvo en consideración la pretensión subsidiaria deducida por la demandante, y así el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida manifiesta que'solicita la actora ser declarada afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, que señala es la de auxiliar de sector-bazar y subsidiariamente parcial; pretensión esta última no articulada en el suplico de la demanda sino verbalmente y en el acto del juicio oral'.

Por su parte, el fundamento de derecho quinto analiza profusamente la posible situación de Incapacidad Permanente Parcial de la demandante, rechazando esa pretensión por no haberse articulado prueba alguna en orden a justificar la minoración de rendimiento que provocan sus lesiones, y si bien es cierto que en ese fundamento se manifiesta que la demandante'...tampoco articuló esta pretensión subsidiaria en forma, ni siquiera sugerida ya no en demanda, sino en su Reclamación Previa',no es menos cierto, que la posibilidad de debatir sobre tal cuestión debió admitirse en la instancia y debe admitirse ahora en fase de recurso.

Como el TS ha manifestado desde antiguo ( STS 24-11-2003 (RJ 2004/292 ); 20-3-2003 ( RJ 2003/3584); 11-12-2000 (RJ 2001/806) entre otras, salvo en supuestos posibles en los que el demandante en el libre ejercicio de su derecho de disposición, haya excluido el reconocimiento de un grado de incapacidad diferente al pretendido en la demanda, cerrando la posibilidad del debate en torno este grado de invalidez, ha de entenderse -cuando en la instancia se haya debatido en plenitud la incidencia que las reducciones anatómicas o funcionales que aqueja el demandante puedan tener sobre su capacidad residual de trabajo-, que el reconocimiento de un grado de invalidez inferior al expresamente solicitado, no vulnera el principio de congruencia de la sentencia, pues tal principio no se conculca si se concede menos de lo pedido, siempre que lo otorgado pueda quedar subsumido en lo más que se pidiere. Por tanto, ha de admitirse, en términos generales, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda, en tanto no esté expresamente excluido del petitum de la demanda, no debe dar lugar al vicio de incongruencia procesal.

Por otro lado, la recurrente ha cuestionado de forma adecuada y a través del cauce procedimental establecido en el art. 193. c) LRJS, el no reconocimiento del mencionado grado de incapacidad, existiendo constancia en autos y también en la sentencia combatida de los datos fácticos necesarios para valorar adecuadamente esa petición.

Así pues, la petición contenida en el recurso es clara y coincide exactamente con la contenida en su suplico, debiéndose analizar -en razonamientos posteriores-, si concurren o no los requisitos necesarios para su estimación.

TERCERO:El primer motivo de suplicación se dedica a la censura jurídica de la sentencia de instancia y en él se afirma que la resolución recurrida vulnera en su fundamento de derecho cuarto los artículos 136 y 137.1.c ) y 4 de la LGSS , así como la DT quinta bis de ese cuerpo legal, y el artículo 8 de la Ley 24/1997 .

En el parecer de quien recurre, la situación de la demandante le hace acreedora del reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Pues bien, de la simple lectura del recurso se desprende, que lo pretendido por la recurrente es intentar que, por parte de esta Sala, se sustituya el criterio de valoración de prueba llevado a cabo por la juzgadora de instancia, por el criterio valorativo subjetivo y necesariamente parcial de quien deduce el motivo, olvidando la naturaleza del recurso de suplicación, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional.

Por medio de este recurso se fiscalizan solamente los puntos concretos y específicos que la parte determina del contenido de la sentencia de instancia, atribuyéndose plenamente a la juzgadora la interpretación de los hechos y su valoración jurídica. La existencia de estos motivos tasados o finalidades específicas para poder impugnar resoluciones judiciales por la vía del recurso de suplicación es uno de los elementos que permitencaracterizarlo como un recurso de naturaleza extraordinaria y por ello, no es suficiente la mera disconformidad de las partes litigantes con el pronunciamiento obtenido en la sentencia, sino que se requiere su fundamentación en alguna de las causas taxativamente señaladas en la Ley, lo que conduce a la limitación de las facultades del Tribunal en orden al conocimiento mismo del recurso.

En el caso que ahora se plantea, la parte recurrente ha decidido no efectuar alegación alguna referida a la redacción fáctica de la sentencia y por tal motivo su contenido debe permanecer invariable. Pues bien, pese a ello, el recurso se destina a intentar corregir la interpretación y valoración de la prueba llevada a cabo por la juez, expresando el criterio de quien recurre respecto a las lesiones que padece la demandante y a las limitaciones orgánicas y funcionales sufridas por ella, lo que no tiene encaje en la disposición alegada como base del recurso.

De la redacción de los hechos probados que contiene la sentencia de instancia y del conjunto de manifestaciones que con valor fáctico se recoge en su fundamentación jurídica, se desprende que las lesiones sufridas por la demandante, si bien le suponen una dificultad añadida en el normal desarrollo de su actividad laboral, no determinan una merma en su rendimiento en un porcentaje tal que permita acceder al grado de invalidez que solicita.

La sentencia dictada en la instancia, tras poner en relación las lesiones objetivadas a la trabajadora con las exigencias propias de su profesión, concluye que su patología tan solo limita el desarrollo de aquellas actividades en las que se exija la realización de esfuerzos moderados, o que precisen que la demandante se mantenga en ambientes de constatada contaminación aérea, requerimientos y exigencias que -como se dice en la sentencia con evidente valor fáctico-, no son los propios de su profesión de referencia.

De este modo, y salvo en los periodos de reagudización de su dolencia, la situación de la demandante debe entenderse compatible con el desarrollo de su actividad profesional.

El rechazo de la pretensión principal, debe predicarse igualmente de la petición deducida de forma subsidiaria. Efectivamente, a través del segundo motivo del recurso, la parte recurrente afirma que la sentencia de instancia no aplica adecuadamente, en su fundamento de derecho quinto, los artículos 136 , 137.1.a ), 2 y 3 de la LGSS , la DT quinta de esa norma y el art. 8 de la Ley 24/1997 . La parte recurrente entiende que su situación debe incardinarse en una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Pues bien, nuevamente el motivo del recurso se destina al intento de sustituir el criterio de valoración judicial, por el pretendido por quien lo plantea, siendo lo cierto que, como consta en la sentencia, ninguna prueba se ha practicado que permita llevar al convencimiento de que la situación física de la trabajadora le ocasione una reducción en su rendimiento profesional en el grado porcentual determinado en la norma como necesario para acceder al reconocimiento del grado solicitado de forma subsidiaria y por ello, sólo cabe el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, sin expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Carmela frente a lasentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de La Rioja en fecha 20 de febrero de 2012, correspondiente a los autos 617/2011, seguidos a instancias de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad, confirmando la misma en su integridad, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0184-12 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./