Sentencia Social Nº 186/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 167/2013 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIECIOCHO DE JULIO de dos mil trece .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 186/2013

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA VIRGINIA INÉS CARRASCO CALVO , en nombre y representación de OMBUS CIA DE SEGURIDAD SA , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por DON Arsenio , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se acuerde reponer al demandante en las condiciones de jornada y salario que regían con anterioridad al 18 de octubre de 2011, condenando igualmente, en virtud de los perjuicios ocasionados, al abono de su salario íntegro desde tal fecha y hasta la efectiva reposición en sus anteriores condiciones profesionales.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar como estimola demanda interpuesta por D. Arsenio , por lo que debo condenar y condeno a la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. a reponer al demandante en las condiciones de jornada y salario que regían con anterioridad al 18 de octubre de 2011.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante D. Arsenio viene prestando servicios para la empresa demandada OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. desde el 25 de septiembre de 2001.- SEGUNDO.- El actor ostenta la categoría profesional de Escolta, percibiendo un salario diario de 100 euros netos, incluido importe de pagas extraordinarias prorrateadas.- TERCERO.- La categoría profesional del actor se ubica en el grupo profesional de 'Vigilantes de Seguridad', de conformidad con el sistema de clasificación previsto por el Convenio Estatal de Empresas de Seguridad, con disponibilidad durante las 24 horas del día, de lunes a domingo, para la protección del cargo público asignado, percibiendo por ello el correspondiente salario mensual, tal y como es de ver en la documentación aportada a los autos.- CUARTO.- Hasta el mes de septiembre de 2011, la labor de protección asignada al actor se efectuaba junto con otro Escolta y con disponibilidad de vehículo dispuesto por la empresa. En fecha 18 de octubre, la empresa demandada comunicó de forma verbal a través del Delegado de la Empresa en Navarra al actor la orden de depositar el arma y demás elementos propios de su trabajo en el armero de la empresa, ordenando su reincorporación al servicio el día 1 de noviembre de 2011, indicándosele que en lo sucesivo su jornada laboral quedaba reducida a la mitad del mes, haciendo el resto el otro compañero de trabajo de tal forma que la labor de protección sería desempeñada por un único Escolta y sin disposición de vehículo.- QUINTO.- El actor no ostenta cargo alguno de representación sindical.- SEXTO.- No se ha interpuesto acto de conciliación previo, por tratarse de una modalidad procesal exenta, de conformidad con lo establecido en el art. 64 LPL .'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la Empresa demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo y tercero, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso no fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante que presta sus servicios como escolta con la categoría de vigilante de seguridad a la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, SA. dedicado a la protección de tango 56, se le comunica el 18 de octubre de 2011, de modo verbal, a través del Delegado de la Empresa en Navarra, que su jornada laboral queda reducida a la mitad del mes, pues al haber reducido el Ministerio del Interior el modulo de protección de la personalidad de un servicio doble con vehiculo a un servicio simple, los dos compañeros-escoltas se repartirían el trabajo.

Es significativo que la pretensión de la demanda se solicita se reponga al demandante a las condiciones de jornada y salario existentes con anterioridad al 18 de octubre de 2011, y 'al abono de su salario integro desde tal fecha y hasta la efectiva reposición en sus anteriores condiciones profesionales'

La sentencia de instancia estima la demanda. Tras referir que el procedimiento adecuado es el ordinario pues la empresa no ha cumplido los tramites procedimentales de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, concluye que las circunstancias por las que está atravesando el sector de la Seguridad Privada, en el contexto de la crisis económica, no significan una patente de corso para adoptar decisiones de este calibre.

En recurso de aclaración se le recuerda al magistrado sustituto que no ha resuelto sobre la 'condena al salario íntegro' que se pretendía, resolviéndose que no ha lugar a la aclaración porque la reclamación salarial no es objeto del proceso, que en ningún momento se ha concretado, versando el litigio exclusivamente sobre modificación de las condiciones de trabajo.

Y frente a dicha sentencia se interpone por la empresa demandada el presente recurso de suplicación, en el que no se alega motivo alguno de nulidad por infracción procesal (insuficiencia del relato de hechos probados o incongruencia omisiva), sin que la nulidad pueda ser declarada de oficio por la Sala en el vigente régimen procesal.

SEGUNDO: Con carácter previo se interesa en base al Art. 233 LRJS la admisión de nuevos documentos, posteriores al acto de vista, que no pudieron ser aportados a la misma, referentes a las actas de acuerdos de expediente de suspensión de contratos de fecha 13 de setiembre de 2012 y 6 de febrero de 2013 por el que se suspenden 152 contratos de la demandada, afirmándose que el fallo de la sentencia de modificación podría ser de imposible cumplimiento.

Pero aunque las resoluciones administrativas que se proponen para incorporar a los autos hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia, los documentos referidos no son admisibles por que su objeto y contenido no son condicionantes o decisivos par resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, pues el hecho de que con posterioridad a la decisión empresarial que se recurre de modificación de las condiciones contractuales se haya sustanciado un procedimiento de suspensión de contratos laborales, no es relevante por tratarse de cuestiones no homogéneas que no se condicionan entre sí.

TERCERO: La representación procesal de la empresa demandada interesa por la vía del apartado b de Art. 193 LRJS , diversas modificaciones de hechos que se refieren en primer lugar a su antigüedad en la empresa que queda acreditado que es la de 16 de octubre de 2001, y no la impropiamente consignada en el hecho primero de 25 de setiembre de 2011. En segundo lugar a que su salario diario no es de 100€, afirmación gratuita sin sustento probatorio, proponiéndose una nueva redacción del hecho segundo en que se consigna como jornada la de 1782 horas anuales, desglosándose el salario en cantidades fijas mensuales y complementos variables dimanantes del pacto de empresa sobre jornada y condiciones de 16.12.2010, lo que resulta acreditado de los recibos salariales aportados por ambas partes, y que resultan coincidentes y no controvertidos, con referencia a los folios respectivos. En tercer lugar a que su categoría profesional que no es la de vigilante de seguridad como impropiamente se consigna en el hecho tercero sino la de 'personal operativo/habilitado/escolta' tal como se desprende de la propia norma convencional (folios 248 a 276), constando la clasificación al reverso del folio 252, y lamentándose que los hechos probados no refieran su adscripción a la escolta de tango 56, y que se diga que esta 24 horas al día disponible de lunes a domingo.

Pero se concreta en la resolución del recurso de aclaración que el objeto del litigio no ha sido una reclamación salarial y tal cuestión no es contestada en Suplicación, y por ello las modificaciones de hechos que se proponen son irrelevantes a los efectos del presente procedimiento, como se reconoce por la parte recurrente en la propia redacción de su motivo primero. En efecto, las cuestiones planteadas solo serían pertinentes en una eventual reclamación salarial, lo que quizás ha sido propiciado desde la misma demanda que no ha circunscrito de modo preciso el objeto del debate procesal, interesando una genérica restitución del trabajador a la situación anterior a 18 de octubre de 2011, sin distinguir en los aspectos relevantes de tal modificación en cuanto a jornada, jornada ordinaria y jornada especial de los escoltas, horario, condiciones de trabajo y salario, lo que ha propiciado que quedaran imprejuzgadas las cuestiones mas relevantes de la posible modificación que la empresa impone al demandante, sin que se haya pedido la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva o insuficiencia del relato de hechos probados, y sin que se pueda entrar ahora a debatir cuestiones que no han sido objeto del debate procesal en instancia. Referida la pretensión específicamente a la modificación de jornada por reparto de trabajo por mitad de mes entre los dos escoltas que custodiaban a tango 56.

CUARTO: Se interesa la modificación del hecho cuarto por la vía del apartado b de Art. 193 LRJS para hacer constar que el 26 de setiembre el Ministerio del Interior disminuye a la mitad el modulo de protección de tango 56 (folio 196), se afirma que 'la reducción a la mitad de la jornada laboral', es una conclusión sin sustento probatorio, la orden de depositar el arma es una conclusión inaudita, y las funciones del actor siguen siendo las mismas antes y después del 18 de octubre de 2011, pues la jornada efectiva tiene un contenido circunstancial ya que los horarios se predeterminan por el propio protegido.

Motivo que ha de ser desestimado por la naturaleza del recurso de suplicación, en que no le basta al recurrente afirmar que la decisión de la empresa de reducir a la mitad de la jornada laboral el trabajo del demandante es una conclusión sin sustento probatorio, pues salvo que se pida la nulidad de la sentencia por atentar contra la tutela judicial efectiva, al carecer de base lógica la conclusión por inverosimilitud, el juez y la comunicación de reducción unilateral de jornada es una consecuencia del proceso probatorio habido en instancia, que parece totalmente verosímil desde el punto que la representación de la empresa pretende justificarla por la decisión del Ministerio de reducir a la mitad el modulo de escolta de tango 56.

QUINTO: Se interesa igualmente por la vía del apartado b de Art. 193 LRJS , que se haga constar que el 16 de diciembre de 2010 se firmó un acuerdo en virtud del cual de ningún modo la empresa se obliga a asignar a los escoltas la realización de excesos de jornada en su computo mensual. Se alega que existe una jornada ordinaria y unas jornadas especiales, por la especial naturaleza del trabajo de los escoltas, desglosándose el salario en cantidades fijas mensuales y complementos variables, dimanantes del pacto de empresa sobre jornada y condiciones, y se prevé un descanso compensatorio.

Pero se trata de un debate que no esta en la pretensión del procedimiento, como no lo esta el de las retribuciones salariales, y que por ello no autoriza la modificación de los hechos probados. El trabajador en su pretensión solo se ha referido a su jornada, pura y simplemente, jornada ordinaria, de las múltiples cuestiones que pudiera plantear la interpretación de la resolución de la empresa por la que se comunica al actor el 18 de octubre de 2011, de modo verbal, a través del Delegado de la Empresa en Navarra, no se ha impugnado expresamente mas que la jornada como modificación sustancial, y el trabajador no se refiere en su pretensión a las jornadas especiales de escolta, la condiciones de trabajo, el horario y el salario, lo que queda expresamente excluido, según se afirma en la aclaración de la sentencia. Y el trabajador puede legítimamente considerar que esta reducción de su jornada a la mitad de mes, significa que no se va a respetar la jornada anual ordinaria pactada y su proyección mensual y diaria en un régimen ordinario de horario y jornada. Y exige formalmente la declaración de su ineficacia.

SEXTO: En el motivo segundo por la vía del apartado c) del Art 193 LRJS se alega la violación por errónea aplicación del Art 41 ET y del acuerdo de empresa de 16.12.2010. Se afirma que no se le han modificado las condiciones de trabajo, los recibos salariales (folios 153 a 180) acreditan que sigue cobrando de acuerdo al pacto de empresa, sin perjuicio de que se han reducido los complementos variables como nocturnidad, festivos, y jornada especial, que la empresa no esta obligado a asignar a los trabajadores, pues su trabajo efectivo lo asigna el protegido y el Ministerio del interior, admitiéndose la movilidad efectiva del horario en razón de la especificidad del trabajo del escolta, lo que admiten los trabajadores en el acuerdo de empresa de 16.12.2010, y no supone modificación esencial de las condiciones de trabajo, alegándose en el motivo tercero, con el mismo fundamento procesal y material, que la jurisprudencia ( SSTSJ País Vasco 5 de octubre de 2011 y 20 de diciembre de 2011 ), ha reconocido esta facultad unilateral no arbitraria de la empresa de determinar el horario de los escoltas, lo que no debe considerarse una variación sustancial de las condiciones de trabajo.

Pero se trata como se ha dicho de cuestiones que no están en el debate procesal de instancia. Es obvio que el escolta no tiene derecho reconocido a continuar el numero de horas pretérito de una jornada especial, igual que el trabajador ordinario no tiene derecho a continuar con horas extraordinarias, pues dejar de hacer horas extras no es una modificación sustancial ( SSTSJ Cataluña 21.3.2011 ; Asturias 2.10.2009 ), y es legitimo pactar una distribución discrecional de la jornada por el empresario ( STSJ Castilla la Mancha 10.9.2009 ).

El debate procesal en el presente caso se ha circunscrito a la impugnación de una decisión empresarial informal que reduce la jornada a la mitad de mes, lo que el trabajador tiene derecho a impugnar, sin perjuicio de otras cuestiones que no están en el debate procesal (jornada especial, retribución, distribución de la jornada, etc.) que no han sido introducidos en la demanda, que un poco cuidado en el relato de hechos probados no las ha introducido en el debate, y que no se han impugnado en suplicación por el cauce debido, que sería el de la nulidad de la sentencia de instancia por insuficiencia del relato de hechos probados, incongruencia omisiva, y contradicción de la tutela judicial efectiva. Lo que convierte la sentencia de instancia y el presente recurso de suplicación en un debate virtualmente carente de contenido, pues una demanda imprecisa -que no determina exactamente el objeto del proceso- ha generado un debate sobre generalidades en la sentencia de instancia, que no se puede remediar en suplicación como si se tratase de una primera instancia, salvo que se pidiese la nulidad de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de OMBUDS CIA DE SEGURIDAD, S.A., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra en el procedimiento nº 1143/11, seguido a instancia de DON Arsenio , frente a OMBUDS CIA DE SEGURIDAD, S.A., sobre MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO, confirmando la resolución de instancia. E imponiendo el pago de las costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado del demandante que fijamos en 50 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), (Sucursal de Cortés de Navarra nº 5) con el nº 31 66 0000 66 167 13, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso. Y asimismo el abono de las tasas previstas en los artículos 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.