Sentencia Social Nº 186/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 454/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

Rº 454/15 mba
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Señores:
DÑA. ELENA DIAZ ALONSO
DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintisiete de enero de 2016
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 186/16
En el Recurso de Suplicación interpuesto por MARBER HOTELES S.L. contra la sentencia del Juzgado
de lo Social número DOS de los de SEVILLA, Autos nº 1312/11 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA
MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por MARBER HOTELES S.L. contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 22/09/14 por el Juzgado de referencia en la que se estimó parcvialmente la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes: 1.- La empresa MARBER HOTELES S.L. es una empresa que contaba con menos de 25 trabajadores y que procedió al despido objetivo por causas económicas de doña Marisol con fecha 29-11-10.

2.- El salario de la trabajadora asciende a 53,77 € y la antigüedad es de fecha 1-10-99.

3.- La empresa abonó a la trabajadora 22.000 € en concepto de indemnización por despido objetivo.

4.- La empresa con fecha 13-01-11 solicitó ante el FOGASA el abono del 40% de la indemnización por despido objetivo lo que fue rechazado por el citado organismo mediante resolución de fecha 30-05-11 con el argumento de que la empresa, en periodos sucesivos de 90 días y con objeto de eludir las previsiones del despido colectivo, había procedido a extinguir por causas objetivas de tipo económico un número de contratos superior a los umbrales que exigen acudir a los trámites del despido colectivo (f. 13 y 14).

5.- La empresa, en el periodo comprendido entre el 30-08-10 y el 14-02-11 procedió a extinguir seis contratos de trabajo indefinidos, incluyendo el de la actora y cinco contratos temporales en las fechas que constan en la vida laboral al f. 60,61 y 62 por reproducida.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que no fue Impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, estimando en parte la demanda condenó al organismo demandado a que abonase a la empresa demandante la cantidad de 4.803,45 €, como correspondiente al 40% de la indemnización legal por despido objetivo de la trabajadora Marisol , a la que aquella había abonado por tal concepto la cantidad de 22.000 €.

Contra dicha sentencia interpone la empresa demandante recurso de suplicación que contiene dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primero de los motivos interesa la revisión del hecho probado segundo para el que propone el siguiente texto alternativo: 'El salario de la trabajadora asciende a 56,06 € y la antigüedad es de fecha 8-07-91.' La Sala accede a dicha revisión, dado que, así resulta de la prueba documental invocada al efecto por la recurrente que evidencia que, siendo variable el salario mensual percibido por la trabajadora en el período anterior al despido, la media ponderada de los últimos diez meses, de enero a octubre de 2010, de que se tiene constancia, ascendía a la cantidad de 56,06 €/día; y asimismo que la antigüedad que la empleadora le reconocía en las nóminas [distinta de la fecha en que la dió de alta en Seguridad Social] que presumiblemente correspondía, como alega, a la fecha en que la trabajadora comenzó a prestar servicios en el Hotel Sevilla Congresos, habiéndose subrogado ella después como empleadora, databa de 8-07-1991.

Queda, por tanto, modificado en relato fáctico de la sentencia en tal sentido.



SEGUNDO .- En el motivo segundo, por el cauce procesal indicado del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la recurrente la infracción, por aplicación indebida del artículo 33.8 y del artículo 53.1.b) del ET , así como de la jurisprudencia, en relación al cómputo de la antigüedad y salario a efectos de determinar la indemnización por despido.

El artículo 33 del ET vigente en la fecha en que se produjo el despido de la trabajadora de que trae causa la reclamación objeto de estos autos disponía, en su apartado 8, que 'En las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52, o conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ' y que 'El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo.' Y el artículo 53 del mismo texto legal , igual al actual, establecía: '1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: ...b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.' La empresa empleadora, que abonó a la trabajadora como indemnización legal por el despido la cantidad de 22.000 €, reclamó del FONDO demandado el reintegro del 40% de la indicada cantidad (8.800 €) que le fue denegado en vía administrativa, y estimado en parte en la sentencia de instancia, la cual le reconoció una cantidad inferior derivada del menor salario y antigüedad por ella reconocida.

Pero, habiéndose admitido la revisión fáctica propuesta por la empresa empleadora recurrente respecto del salario y la antigüedad de la trabajadora, el importe de la indemnización legal correspondiente al despido por causa objetiva de la trabajadora, y del 40% a cargo del FOGASA reclamado en la demanda inicial del proceso ha de fijarse en las cantidades respectivas de 21.769,78 € y de 8.707,91 €, que realmente corresponden por uno y otro concepto, con arreglo al correcto cálculo efectuado a partir del salario y antigüedad indicados, por lo que debemos estimar parcialmente el motivo y el recurso de suplicación, en los términos que resultan de lo expuesto.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por MARBER HOTELES, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de Sevilla en fecha 22 de septiembre de 2014 , en virtud de demanda por ella presentada contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre reclamación de cantidad; y, revocamos de igual modo parcial la sentencia de instancia, fijando el importe a reintegrar por el organismo demandado a la empresa empleadora demandante, por el concepto reclamado en la demanda, en la cantidad de 8.707,91 €.

Acordamos la devolución a la recurrente del depósito efectuado en su día para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm.

4.052-0000-66-0454-15, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a La extiendo y, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que una vez extendida la anterior resolución y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes, Doy fe.-