Sentencia SOCIAL Nº 186/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 42/2019 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000186/2019
En Santander, a 08 de marzo del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social nº. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús
Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Juan Miguel , siendo demandado el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de noviembre de 2018, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- D. Juan Miguel prestó servicios para la unidad empresarial formada por Maga Metalúrgica S.L. y Magamartín S.L., con las siguientes condiciones laborales: - antigüedad 26-1-09 - categoría Jefe de administración - salario 3.642 €/mes en cómputo anual -121,40€/día- - extinción art. 50 ET 3-3-16 - indemnización 32.459,71 € (No controvertido, f. 21) 2º.- La empresa Magamartín S.L. fue declarada en insolvencia total en los siguientes Decretos, donde fue parte el FOGASA: Fecha Juzgado Autos 03-08-16 JS nº 2 100/2016 01-09-16 JS nº 4 113/2016 31-10-16 JS nº 1 75/2016 27-02-17 JS nº 1 3/2017 16-03-17 JS nº 1 2/2017 06-06-17 JS nº 6 87/2016 3º.- La empresa Maga Metalúrgica S.L. -en concurso- certificó una deuda indemnizatoria de 32.459,71 € a través de su administrador concursal a fecha 15-9-17, quedando incluido en el listado de acreedores. (F. 17) 4º.- Solicitada en fecha 24-11-17 la garantía correspondiente al FOGASA, que ascendería a 10.843,86 €, éste le requirió en fecha 29-11-17, la acreditación de la insolvencia total de Magamartín S.L. (F. 24) 5º.- No haciéndolo la empresa por el paso del tiempo transcurrido, el FOGASA dictó resolución de fecha 5-12-17 denegando la garantía. (F. 13)

TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimar la demanda interpuesta por Juan Miguel contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y condenar al Organismo Autónomo a abonar a la parte actora la cantidad de 10.843,85 € en concepto de garantía indemnizatoria'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada, en atención a la cantidad debida por el grupo de empresa formado por Maga Metalúrgica S.L. y Magamartín S.L., al actor, en concepto de indemnización por extinción de contrato que detalla. Habiendo sido declarada la insolvencia empresarial de la primera en diferentes Juzgados de lo social de Santander y procedimientos que también reseña, entre los meses de agosto de 2016 a junio de 2017, lo que es conocido por el FOGASA; y, la segunda, en situación de concurso de acreedores, certificando una deuda indemnizatoria al actor 32.459,71 € a través de su administrador concursal a fecha 15-9-2017, quedando incluido en lista de acreedores.

Concluyendo que el actor no precisa acreditar la ejecución seguida en el proceso en que se declaró grupo de empresa entre ambos, con insolvencia empresarial de Megamartín S.L., por haber sido ya reiteradamente declarada por los Juzgados de lo social y ser una empresa sin patrimonio alguno. En atención a la interpretación del art. 33 del ET que realiza y concordantes. Ya que, cuando la entidad demandada requiere al actor para la justificación de esta insolvencia empresarial provisional, tenía pleno conocimiento por ser parte en dichos anteriores procedimientos judiciales de la sede, de que ha sido reiteradamente declarada como tal la responsable solidaria, desde agosto de 2016, conociendo que carece de bienes, y que por este motivo ha sido declarada en insolvencia total. Con certificación de la deuda correspondiente, de la otra empresa declarada en concurso. Valorando la exigencia que requiere la entidad demandada, como meramente formalista, lo que es contrario a su función garantistas, cuando el empresario no cumple con sus obligaciones. Ni a ello se opone el art. 15 del RD 505/1985, de 6-3, sobre organización y funcionamiento del FOGASA, definidor de la insolvencia del empresario, que estima no exige que se dicte en un procedimiento en concreto, sino que se haga y el Fondo sea parte, lo que ocurre en este caso.

Por último, porque la condena solidaria de las dos empresas, por constituir una unidad empresarial, tiene por finalidad otorgar una mayor protección a estos trabajadores inmersos en conductas fraudulentas de apariencia jurídica. Sin que una previsión de garantía salarial e indemnizatoria pueda tornarse en desprotección, sin razón.

Sin que conste controversia en la cantidad objeto de garantía por el Fondo, del total reconocido, como deuda del grupo.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del FOGASA con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción por aplicación indebida o inaplicación, de lo establecido en los apartados 1 y 2 del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, que exigen que el crédito salarial e indemnizatorio esté reconocido para la responsabilidad del Fondo, en conciliación o resolución judicial en los que debe constar quien o quienes son declarados responsables de la deuda directos, con relación al artículo 237 y siguientes de la LRJS. Que, igualmente, exigen el preceptivo sometimiento a un procedimiento de ejecución para instar el pago del Fondo, después del pago reclamado del responsable directo y su declaración de insolvencia, del art. 276 LRJS. Regulador de la preceptiva intervención del Fondo, con carácter previo a la insolvencia empresarial, antes de la reclamación directa al mismo, en cada procedimiento ejecutivo.

Cuando aquí la SJS 5 de fecha 3-3-2016 (proceso 776/2015), con la asistencia del Fondo se condenó solidariamente a las dos mercantiles referidas, al abono de indemnización al actor del art. 50.1.b) del ET. Y, el día 15-9-2017, el administrador concursal de una de ellas incluye en la lista de acreedores el crédito en favor del actor con certificación de la calificación de privilegio general. Solicitando el actor el día 24-11-2017, las prestaciones al FOGASA, aportando como único título habilitante para acceder al mismo, el referido certificado del administrador concursal, por lo que requerido de la documental correspondiente al decreto de insolvencia provisional de la otra entidad condenada al pago solidario al actor, que estima imprescindible. Certificado que no consta, por no haber instado ejecución de la referida sentencia contra esta empresa, transcurrido ampliamente el plazo de prescripción anual para la citada ejecución del art. 243 LRJS, dada la fecha de firmeza de la sentencia (diligencia de ordenación de 17-5-2016) y la fecha de solicitud de prestaciones al Fondo, que es denegada. Solicitando la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra. Al no poder obviarse dicha condena solidaria y sin que acredite el actor intento de pago por cada deudor solidario, y la correspondiente declaración de insolvencia empresarial, para activar la responsabilidad del FOGASA, en atención a doctrina suplicacional que refiere.

Con igual amparo procesal, la parte recurrente denuncia infracción de la recurrida, por aplicación indebida o inaplicación, de lo establecido en los apartados 3, 4 y 6 del artículo 33 del ET, con relación a los artículos 15, 16.3 y 25.b.3 y 4 del RD 505/1985 de 6-3, regulador del FOGASA, que exigen como requisito ineludible para acceder a la garantía como responsabilidad subsidiaria del Fondo, la insolvencia empresarial, la aportación del título habilitante (decreto de insolvencia o certificado del administrador concursal), que acredite la declaración previa de insolvencia del empresario o inclusión de créditos laborales en la lista de acreedores en los supuestos concursales. Lo que no ha sucedido al no instar el trabajador la ejecución del título habilitante contra una de las condenadas. Siendo insuficiente la declaración en otros procedimientos de tal insolvencia total de la mercantil no concursada. Sin que, a ello, considere suficiente el conocimiento notorio de esta circunstancia, para acreditar tal insolvencia. Que solo estima presunta, pues precisa de declaración por el JS correspondiente. Título el que permite subrogarse en los derechos y obligaciones del trabajador, en un procedimiento concreto, a través de su declaración de insolvencia provisional.

Ahora bien, el ente recurrente no solicita en forma la revisión del relato de la recurrida. Y, del mismo, se deduce, no solo la insolvencia provisional o presunta de Megamartín S.L., sino su insolvencia total por falta de patrimonio de esta empresa, condenada como grupo de empresa titular de la relación laboral mantenida con el demandante, junto a Mega Metalúrgica S.L., la concursada. Igualmente, que desde agosto de 2016 ha sido reiteradamente así declarada, en diversos Juzgados de esta sede, en los que ha sido parte la entidad recurrente. Y, que ambas, han sido condenadas en la referida sentencia como tal grupo al pago solidario al actor de la deuda reconocida como crédito de la concursada.

Respecto de la pretendida prescripción de la ejecución no seguida contra la diligencia de firmeza de sentencia de fecha 17-5-2016. Puesto que ambas entidades fueron condenadas solidariamente y por reconocimiento concursal de 15-9-2017, de la empresa condenada solidariamente, con el procedimiento concursal previo (solicitud, elaboración de listados de deudas, negociaciones, aprobación de deudas...), implica la interrupción de la prescripción, que sobre la misma deuda hubiese comenzado contra las empresas del grupo, en atención a lo previsto en los artículos 1.141 del Código Civil. En el que se declara que la actuación contra uno de los deudores solidarios perjudica a los restantes. Y, del art. 276.3 LRJS que expresa: Declarada la insolvencia de una empresa, ello constituirá base suficiente para estimar su pervivencia en otras ejecuciones, pudiéndose dictar el decreto de insolvencia sin necesidad de reiterar los trámites de averiguación de bienes establecidos en el artículo 250, si bien en todo caso se deberá dar audiencia previa a la parte actora y al Fondo de Garantía Salarial para que puedan señalar la existencia de nuevos bienes.

Ciertamente, aquí no consta solicitada ejecución de sentencia contra Megamartin S.L., pero sí su insolvencia total reconocida en diversos procedimientos en que es parte el Fondo desde agosto de 2016. Y reconocida la deuda en la correspondiente lista de acreedores de la otra empresa condenada solidariamente, como crédito privilegiado. Sin que se haya cuestionado en la instancia por la entidad demandada ni en el recurso (y ello sería cuestión nueva), que ha prescrito la deuda frente a esta responsable solidaria concursada.

Lo que genera que no haya prescrito para ninguna de las responsables.

Según la doctrina jurisprudencial contenida en STS/4ª de fecha 24-12-1999 (rec. 875/1999): 'Dos son los requisitos que el artículo 33 del Estatuto exige para que surja la obligación de pago impuesto al Fondo de Garantía Salarial: uno la sentencia o resolución administrativa que reconoce la indemnización a favor de los trabajadores, y otro, la resolución en que consta la declaración de insolvencia del empresario, declaración esta que se constituye en elemento fundamental, en la 'conditio iuris', de la obligación del mismo'. Esta declaración evidencia que la responsabilidad del Fondo de Garantía, no es una última instancia para el cobro de los créditos que garantiza sino una obligación establecida por la ley que ha de hacerse efectiva cuando se cumplen los requisitos por ella establecidos.

Que, en definitiva, son los enunciados y cumplidos en el litigio. Esta interpretación de los números 1 y 2 del artículo 33 del ET, se ve corroborada por el número 6 del mismo precepto y el artículo 15 del Real Decreto 505/1985, de 6 marzo, así como por el artículo 273 de la LPL -vigente art. 276 LRJS-, y artículos 33.4 y 30 del Real Decreto 505/1985, preceptos que dan un concepto propio de lo que ha de entenderse por insolvencia del empresario a efectos de la responsabilidad del Fondo, concepto de carácter formal, pues ésta se da por existente cuando instada la ejecución en la forma prevenida en la norma procesal, no se consiga la satisfacción de los créditos laborales, dictándose, la resolución en la que conste la declaración de insolvencia con audiencia previa del Fondo de Garantía Salarial, - artículos 33.6 del Estatuto y 30 del Real Decreto 505/1985-. Esta audiencia previa del Fondo que vincula la declaración de insolvencia a la práctica de las diligencias instadas por el Fondo. Por último, los artículos 33.4 del Estatuto y 30 del Real Decreto 505/1985 regulan la subrogación necesaria del Fondo en los derechos y acciones de los trabajadores, quedando por tanto a salvo las acciones de éstos contra los socios, ejercitables por la demandada.

En tal sentido, puesto que es también doctrina jurisprudencial ( STS/4ª, de 22-7-1996, rec. 3193/1995), en concordancia con la expuesta que, al resolver la pretensión de los trabajadores tendente al abono de las prestaciones de garantía salarial tras la declaración de insolvencia provisional de la empresa principal, no puede el FOGASA denegarlas invocando la existencia de un grupo empresarial en el que se encontraría encuadrada la empresa condenada e imponer a los trabajadores la carga de demandar a las personas señaladas administrativamente como integrantes de tal grupo para intentar obtener su condena y, en su caso, ulterior declaración de insolvencia con carácter previo al abono de las prestaciones 'ex' art. 33 ET, con la consecuencia que de no dirigir la demanda contra aquéllas debiera declararse defectuosamente constituida la relación jurídico-procesal intentada exclusivamente frente al FOGASA por falta de litisconsorcio pasivo necesario'. Pronunciamientos seguidos por esta y otras salas ( STSJ Cantabria Social de fecha 15-6-2015, rec. 224/2015; SSTSJ Valenciana Social de fecha 31- 1-2002, rec. 3294/1999 y 5-11-2002, rec. 2514/2001; STSJ Castilla y León/Valladolid de fecha 14-3-2007, rec. 2280/2006; y, STSJ País Vasco Social de 17-7- 2001, rec. 466/2001).

Por lo tanto, si declarada la insolvencia provisional de la empresa principal deudora o con el certificado de deuda concursal correspondiente -como aquí sucede- del art. 33.3 ET, no cabe que el Fondo invoque la existencia de grupo empresarial, en que se encontraría encuadrada aquella e imponer a los trabajadores la carga de demandar a las personas señaladas administrativamente como integrantes del grupo para obtener su condena. Menos aún, en aplicación de la indicada doctrina, como aquí sucede, cabe, una vez probado, que la condenada solidaria ha sido declarada por resolución judicial e insolvente en otros procedimientos de la sede, y que lo es total por falta de patrimonio, en procedimientos en que ha sido parte el Fondo.

Cuando la principal declarada concurso de acreedores justifica el reconocimiento de deuda por el certificado del administrador concursal prevista en el art. 33.3. ET invocado en el recurso, y las garantías de subrogación al Fondo consiguientes. Analizando precisamente la mera artificiosidad de otras reclamaciones en dichas sentencias, cuando lo que se exigía era demanda para ulterior declaración de insolvencia con carácter previo al abono de estas mismas prestaciones del art. 33 ET.

No siendo allí oponible litisconsorcio pasivo necesario por el Fondo. Tales pronunciamientos son trasladables aquí, en que lo que no se estima por la parte recurrente exigible es la mera constatación formal de insolvencia respecto de la deuda reconocida judicialmente al actor, junto con la concursada (empresa principal del grupo declarado) que sí reconoce tal deuda expresamente en la correspondiente lista de acreedores y sus garantías.

Y, si a la reclamación objeto de demanda es suficiente la insolvencia o concurso de la empresa principal en un grupo declarado de empresas, solidario frente a la relación laboral que genera la deuda de la que responde con carácter subsidiario el Fondo. Igualmente, es suficiente la constancia de insolvencia total de la empresa responsable solidaria, respecto de la deuda acreditada en reconocimiento por el certificado del concurso. Que constituye el elemento esencial para que nazca la obligación de pago del Fondo. Cumpliéndose aquí las exigencias respecto de la principal de las que nace la responsabilidad de la entidad recurrente y de otros procedimientos la insolvencia total de la condenada solidariamente con ella, en sentencia judicial firme, para el pago de las mismas cantidades.

Lo que aleja este supuesto del analizado en otras resoluciones que invoca la recurrente, en que no constan tales elementos fácticos esenciales, a que surja la obligación del Fondo. En que, con claridad, hay una empresa principal (la concursada, con reconocimiento de deuda en el concurso) y otra accesoria, sin patrimonio y declarada insolvente total en otros procedimientos antes del reconocimiento concursal de deudas del actor.

Por lo que se desestima el recurso formulado y se confirma la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- D. Juan Miguel prestó servicios para la unidad empresarial formada por Maga Metalúrgica S.L. y Magamartín S.L., con las siguientes condiciones laborales: - antigüedad 26-1-09 - categoría Jefe de administración - salario 3.642 €/mes en cómputo anual -121,40€/día- - extinción art. 50 ET 3-3-16 - indemnización 32.459,71 € (No controvertido, f. 21) 2º.- La empresa Magamartín S.L. fue declarada en insolvencia total en los siguientes Decretos, donde fue parte el FOGASA: Fecha Juzgado Autos 03-08-16 JS nº 2 100/2016 01-09-16 JS nº 4 113/2016 31-10-16 JS nº 1 75/2016 27-02-17 JS nº 1 3/2017 16-03-17 JS nº 1 2/2017 06-06-17 JS nº 6 87/2016 3º.- La empresa Maga Metalúrgica S.L. -en concurso- certificó una deuda indemnizatoria de 32.459,71 € a través de su administrador concursal a fecha 15-9-17, quedando incluido en el listado de acreedores. (F. 17) 4º.- Solicitada en fecha 24-11-17 la garantía correspondiente al FOGASA, que ascendería a 10.843,86 €, éste le requirió en fecha 29-11-17, la acreditación de la insolvencia total de Magamartín S.L. (F. 24) 5º.- No haciéndolo la empresa por el paso del tiempo transcurrido, el FOGASA dictó resolución de fecha 5-12-17 denegando la garantía. (F. 13)

TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimar la demanda interpuesta por Juan Miguel contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y condenar al Organismo Autónomo a abonar a la parte actora la cantidad de 10.843,85 € en concepto de garantía indemnizatoria'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada, en atención a la cantidad debida por el grupo de empresa formado por Maga Metalúrgica S.L. y Magamartín S.L., al actor, en concepto de indemnización por extinción de contrato que detalla. Habiendo sido declarada la insolvencia empresarial de la primera en diferentes Juzgados de lo social de Santander y procedimientos que también reseña, entre los meses de agosto de 2016 a junio de 2017, lo que es conocido por el FOGASA; y, la segunda, en situación de concurso de acreedores, certificando una deuda indemnizatoria al actor 32.459,71 € a través de su administrador concursal a fecha 15-9-2017, quedando incluido en lista de acreedores.

Concluyendo que el actor no precisa acreditar la ejecución seguida en el proceso en que se declaró grupo de empresa entre ambos, con insolvencia empresarial de Megamartín S.L., por haber sido ya reiteradamente declarada por los Juzgados de lo social y ser una empresa sin patrimonio alguno. En atención a la interpretación del art. 33 del ET que realiza y concordantes. Ya que, cuando la entidad demandada requiere al actor para la justificación de esta insolvencia empresarial provisional, tenía pleno conocimiento por ser parte en dichos anteriores procedimientos judiciales de la sede, de que ha sido reiteradamente declarada como tal la responsable solidaria, desde agosto de 2016, conociendo que carece de bienes, y que por este motivo ha sido declarada en insolvencia total. Con certificación de la deuda correspondiente, de la otra empresa declarada en concurso. Valorando la exigencia que requiere la entidad demandada, como meramente formalista, lo que es contrario a su función garantistas, cuando el empresario no cumple con sus obligaciones. Ni a ello se opone el art. 15 del RD 505/1985, de 6-3, sobre organización y funcionamiento del FOGASA, definidor de la insolvencia del empresario, que estima no exige que se dicte en un procedimiento en concreto, sino que se haga y el Fondo sea parte, lo que ocurre en este caso.

Por último, porque la condena solidaria de las dos empresas, por constituir una unidad empresarial, tiene por finalidad otorgar una mayor protección a estos trabajadores inmersos en conductas fraudulentas de apariencia jurídica. Sin que una previsión de garantía salarial e indemnizatoria pueda tornarse en desprotección, sin razón.

Sin que conste controversia en la cantidad objeto de garantía por el Fondo, del total reconocido, como deuda del grupo.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del FOGASA con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción por aplicación indebida o inaplicación, de lo establecido en los apartados 1 y 2 del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, que exigen que el crédito salarial e indemnizatorio esté reconocido para la responsabilidad del Fondo, en conciliación o resolución judicial en los que debe constar quien o quienes son declarados responsables de la deuda directos, con relación al artículo 237 y siguientes de la LRJS. Que, igualmente, exigen el preceptivo sometimiento a un procedimiento de ejecución para instar el pago del Fondo, después del pago reclamado del responsable directo y su declaración de insolvencia, del art. 276 LRJS. Regulador de la preceptiva intervención del Fondo, con carácter previo a la insolvencia empresarial, antes de la reclamación directa al mismo, en cada procedimiento ejecutivo.

Cuando aquí la SJS 5 de fecha 3-3-2016 (proceso 776/2015), con la asistencia del Fondo se condenó solidariamente a las dos mercantiles referidas, al abono de indemnización al actor del art. 50.1.b) del ET. Y, el día 15-9-2017, el administrador concursal de una de ellas incluye en la lista de acreedores el crédito en favor del actor con certificación de la calificación de privilegio general. Solicitando el actor el día 24-11-2017, las prestaciones al FOGASA, aportando como único título habilitante para acceder al mismo, el referido certificado del administrador concursal, por lo que requerido de la documental correspondiente al decreto de insolvencia provisional de la otra entidad condenada al pago solidario al actor, que estima imprescindible. Certificado que no consta, por no haber instado ejecución de la referida sentencia contra esta empresa, transcurrido ampliamente el plazo de prescripción anual para la citada ejecución del art. 243 LRJS, dada la fecha de firmeza de la sentencia (diligencia de ordenación de 17-5-2016) y la fecha de solicitud de prestaciones al Fondo, que es denegada. Solicitando la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra. Al no poder obviarse dicha condena solidaria y sin que acredite el actor intento de pago por cada deudor solidario, y la correspondiente declaración de insolvencia empresarial, para activar la responsabilidad del FOGASA, en atención a doctrina suplicacional que refiere.

Con igual amparo procesal, la parte recurrente denuncia infracción de la recurrida, por aplicación indebida o inaplicación, de lo establecido en los apartados 3, 4 y 6 del artículo 33 del ET, con relación a los artículos 15, 16.3 y 25.b.3 y 4 del RD 505/1985 de 6-3, regulador del FOGASA, que exigen como requisito ineludible para acceder a la garantía como responsabilidad subsidiaria del Fondo, la insolvencia empresarial, la aportación del título habilitante (decreto de insolvencia o certificado del administrador concursal), que acredite la declaración previa de insolvencia del empresario o inclusión de créditos laborales en la lista de acreedores en los supuestos concursales. Lo que no ha sucedido al no instar el trabajador la ejecución del título habilitante contra una de las condenadas. Siendo insuficiente la declaración en otros procedimientos de tal insolvencia total de la mercantil no concursada. Sin que, a ello, considere suficiente el conocimiento notorio de esta circunstancia, para acreditar tal insolvencia. Que solo estima presunta, pues precisa de declaración por el JS correspondiente. Título el que permite subrogarse en los derechos y obligaciones del trabajador, en un procedimiento concreto, a través de su declaración de insolvencia provisional.

Ahora bien, el ente recurrente no solicita en forma la revisión del relato de la recurrida. Y, del mismo, se deduce, no solo la insolvencia provisional o presunta de Megamartín S.L., sino su insolvencia total por falta de patrimonio de esta empresa, condenada como grupo de empresa titular de la relación laboral mantenida con el demandante, junto a Mega Metalúrgica S.L., la concursada. Igualmente, que desde agosto de 2016 ha sido reiteradamente así declarada, en diversos Juzgados de esta sede, en los que ha sido parte la entidad recurrente. Y, que ambas, han sido condenadas en la referida sentencia como tal grupo al pago solidario al actor de la deuda reconocida como crédito de la concursada.

Respecto de la pretendida prescripción de la ejecución no seguida contra la diligencia de firmeza de sentencia de fecha 17-5-2016. Puesto que ambas entidades fueron condenadas solidariamente y por reconocimiento concursal de 15-9-2017, de la empresa condenada solidariamente, con el procedimiento concursal previo (solicitud, elaboración de listados de deudas, negociaciones, aprobación de deudas...), implica la interrupción de la prescripción, que sobre la misma deuda hubiese comenzado contra las empresas del grupo, en atención a lo previsto en los artículos 1.141 del Código Civil. En el que se declara que la actuación contra uno de los deudores solidarios perjudica a los restantes. Y, del art. 276.3 LRJS que expresa: Declarada la insolvencia de una empresa, ello constituirá base suficiente para estimar su pervivencia en otras ejecuciones, pudiéndose dictar el decreto de insolvencia sin necesidad de reiterar los trámites de averiguación de bienes establecidos en el artículo 250, si bien en todo caso se deberá dar audiencia previa a la parte actora y al Fondo de Garantía Salarial para que puedan señalar la existencia de nuevos bienes.

Ciertamente, aquí no consta solicitada ejecución de sentencia contra Megamartin S.L., pero sí su insolvencia total reconocida en diversos procedimientos en que es parte el Fondo desde agosto de 2016. Y reconocida la deuda en la correspondiente lista de acreedores de la otra empresa condenada solidariamente, como crédito privilegiado. Sin que se haya cuestionado en la instancia por la entidad demandada ni en el recurso (y ello sería cuestión nueva), que ha prescrito la deuda frente a esta responsable solidaria concursada.

Lo que genera que no haya prescrito para ninguna de las responsables.

Según la doctrina jurisprudencial contenida en STS/4ª de fecha 24-12-1999 (rec. 875/1999): 'Dos son los requisitos que el artículo 33 del Estatuto exige para que surja la obligación de pago impuesto al Fondo de Garantía Salarial: uno la sentencia o resolución administrativa que reconoce la indemnización a favor de los trabajadores, y otro, la resolución en que consta la declaración de insolvencia del empresario, declaración esta que se constituye en elemento fundamental, en la 'conditio iuris', de la obligación del mismo'. Esta declaración evidencia que la responsabilidad del Fondo de Garantía, no es una última instancia para el cobro de los créditos que garantiza sino una obligación establecida por la ley que ha de hacerse efectiva cuando se cumplen los requisitos por ella establecidos.

Que, en definitiva, son los enunciados y cumplidos en el litigio. Esta interpretación de los números 1 y 2 del artículo 33 del ET, se ve corroborada por el número 6 del mismo precepto y el artículo 15 del Real Decreto 505/1985, de 6 marzo, así como por el artículo 273 de la LPL -vigente art. 276 LRJS-, y artículos 33.4 y 30 del Real Decreto 505/1985, preceptos que dan un concepto propio de lo que ha de entenderse por insolvencia del empresario a efectos de la responsabilidad del Fondo, concepto de carácter formal, pues ésta se da por existente cuando instada la ejecución en la forma prevenida en la norma procesal, no se consiga la satisfacción de los créditos laborales, dictándose, la resolución en la que conste la declaración de insolvencia con audiencia previa del Fondo de Garantía Salarial, - artículos 33.6 del Estatuto y 30 del Real Decreto 505/1985-. Esta audiencia previa del Fondo que vincula la declaración de insolvencia a la práctica de las diligencias instadas por el Fondo. Por último, los artículos 33.4 del Estatuto y 30 del Real Decreto 505/1985 regulan la subrogación necesaria del Fondo en los derechos y acciones de los trabajadores, quedando por tanto a salvo las acciones de éstos contra los socios, ejercitables por la demandada.

En tal sentido, puesto que es también doctrina jurisprudencial ( STS/4ª, de 22-7-1996, rec. 3193/1995), en concordancia con la expuesta que, al resolver la pretensión de los trabajadores tendente al abono de las prestaciones de garantía salarial tras la declaración de insolvencia provisional de la empresa principal, no puede el FOGASA denegarlas invocando la existencia de un grupo empresarial en el que se encontraría encuadrada la empresa condenada e imponer a los trabajadores la carga de demandar a las personas señaladas administrativamente como integrantes de tal grupo para intentar obtener su condena y, en su caso, ulterior declaración de insolvencia con carácter previo al abono de las prestaciones 'ex' art. 33 ET, con la consecuencia que de no dirigir la demanda contra aquéllas debiera declararse defectuosamente constituida la relación jurídico-procesal intentada exclusivamente frente al FOGASA por falta de litisconsorcio pasivo necesario'. Pronunciamientos seguidos por esta y otras salas ( STSJ Cantabria Social de fecha 15-6-2015, rec. 224/2015; SSTSJ Valenciana Social de fecha 31- 1-2002, rec. 3294/1999 y 5-11-2002, rec. 2514/2001; STSJ Castilla y León/Valladolid de fecha 14-3-2007, rec. 2280/2006; y, STSJ País Vasco Social de 17-7- 2001, rec. 466/2001).

Por lo tanto, si declarada la insolvencia provisional de la empresa principal deudora o con el certificado de deuda concursal correspondiente -como aquí sucede- del art. 33.3 ET, no cabe que el Fondo invoque la existencia de grupo empresarial, en que se encontraría encuadrada aquella e imponer a los trabajadores la carga de demandar a las personas señaladas administrativamente como integrantes del grupo para obtener su condena. Menos aún, en aplicación de la indicada doctrina, como aquí sucede, cabe, una vez probado, que la condenada solidaria ha sido declarada por resolución judicial e insolvente en otros procedimientos de la sede, y que lo es total por falta de patrimonio, en procedimientos en que ha sido parte el Fondo.

Cuando la principal declarada concurso de acreedores justifica el reconocimiento de deuda por el certificado del administrador concursal prevista en el art. 33.3. ET invocado en el recurso, y las garantías de subrogación al Fondo consiguientes. Analizando precisamente la mera artificiosidad de otras reclamaciones en dichas sentencias, cuando lo que se exigía era demanda para ulterior declaración de insolvencia con carácter previo al abono de estas mismas prestaciones del art. 33 ET.

No siendo allí oponible litisconsorcio pasivo necesario por el Fondo. Tales pronunciamientos son trasladables aquí, en que lo que no se estima por la parte recurrente exigible es la mera constatación formal de insolvencia respecto de la deuda reconocida judicialmente al actor, junto con la concursada (empresa principal del grupo declarado) que sí reconoce tal deuda expresamente en la correspondiente lista de acreedores y sus garantías.

Y, si a la reclamación objeto de demanda es suficiente la insolvencia o concurso de la empresa principal en un grupo declarado de empresas, solidario frente a la relación laboral que genera la deuda de la que responde con carácter subsidiario el Fondo. Igualmente, es suficiente la constancia de insolvencia total de la empresa responsable solidaria, respecto de la deuda acreditada en reconocimiento por el certificado del concurso. Que constituye el elemento esencial para que nazca la obligación de pago del Fondo. Cumpliéndose aquí las exigencias respecto de la principal de las que nace la responsabilidad de la entidad recurrente y de otros procedimientos la insolvencia total de la condenada solidariamente con ella, en sentencia judicial firme, para el pago de las mismas cantidades.

Lo que aleja este supuesto del analizado en otras resoluciones que invoca la recurrente, en que no constan tales elementos fácticos esenciales, a que surja la obligación del Fondo. En que, con claridad, hay una empresa principal (la concursada, con reconocimiento de deuda en el concurso) y otra accesoria, sin patrimonio y declarada insolvente total en otros procedimientos antes del reconocimiento concursal de deudas del actor.

Por lo que se desestima el recurso formulado y se confirma la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, F A LL O Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Fondo de Garantía Salarial, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander de fecha 12 de noviembre de 2018 (Proceso 82/18), en virtud de demanda formulada por D. Juan Miguel contra la entidad recurrente, en materia de cantidad y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0042 19.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0042 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.