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07/04/2022
Sentencia SOCIAL Nº 186/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2649/2021 de 01 de Febrero de 2022
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Orden: Social
Fecha: 01 de Febrero de 2022
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GONZALEZ RODRIGUEZ, JORGE
Nº de sentencia: 186/2022
Núm. Cendoj: 33044340012022100244
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2022:340
Núm. Roj: STSJ AS 340:2022
Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: EFA
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000250 /2021
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
SENTENCIA Nº /2022
En OVIEDO, a uno de febrero de dos mil veintidós.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0002649/2021, formalizado por la Letrada Dª ÁFRICA CRUCETA AZNAL, en nombre y representación de SGS TECNOS S.A., contra la sentencia número 313 /2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000250/2021, seguidos a instancia de Jose Ignacio frente a SGS INSPECCIONES REGLAMENTARIAS S.A., SGS TECNOS S.A., siendo Magistrado-Ponente el
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Fue contratado en virtud de contrato temporal para obra o servicio determinado, concretamente para prestar servicios en Arcelormittal, si bien posteriormente, fue reubicado en otros proyectos en IAT (departamento de verificación técnica, inspección, ensayos y evaluación de la conformidad) de la delegación de Gijón. El demandante no ostenta ni ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.
en el art. 2 de los Estatutos sociales que se da aquí por reproducido.
Desde el 1 de enero de 1993, se encuentra acogida al Régimen fiscal de declaración consolidada encabezando el grupo de empresas constituido por SGS ESPAÑOLA DE CONTROL SAU, INSEPCCIÓN Y CONTROL DE INSTALACIONES SAU, SGS INTERNATIONAL CERTIFICATION SERVICES IBÉRICA SAU, SGS INSPECCIONES REGLAMENTARIAS SAU, GENERAL DE SERVICIOS ITV SA, ARAGONESA DE SERVICIOS ITV SA, SGS ACTIVOS SL, INSPECCIÓN TÉCNICA DE VEHÍCULOS PARA LA SEGURIDAD SAU y QUALICAFÉ SA.
'Que estimando la demanda del trabajador frente a SGS TECNOS SA y desestimándola frente a SGS INSPECCIONES REGLAMENTARIAS SA por falta de legitimación pasiva, debo declarar y declaro NULO el despido del que fue objeto el trabajador en fecha 11 de marzo de 2021, condenando a SGS TECNOS SA a la inmediata readmisión del actor, en las mismas condiciones de trabajo preexistentes, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, debiendo de abonar al trabajador además, una indemnización por daños morales en la cantidad de 6000 euros.'
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
La sentencia declaró nulo el despido por violación de la garantía de indemnidad del trabajador. Apreció asimismo el incumplimiento por la empresa del mandato de no extinguir el contrato de trabajo establecido en el art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020, que hubiera determinado la improcedencia del despido.
La condenada recurre en suplicación la sentencia del Juzgado a fin de defender la procedencia del despido. Al recurso se oponen el actor y el Ministerio Fiscal que consideran acertada la decisión judicial.
I.- La primera afecta al hecho probado primero de la sentencia de instancia, y su objeto es consignar un salario a efectos indemnizatorios de 57,40 euros/día.
Cita como avales probatorios el documento núm. 2 de su ramo de prueba, consistente en las doce últimas nóminas del actor, desde marzo de 2020 hasta febrero de 2021, así como tablas salariales y plus convenio recogidos en el anexo I del Convenio Colectivo de Ingeniería y Estudios Técnicos, y art. 34.1 de este Convenio Colectivo.
Complementa este motivo en el primero de crítica jurídica en el que expone los datos salariales.
El análisis sobre la pertinencia de esta y de las demás modificaciones del relato fáctico solicitadas resulta condicionado por los principios y requisitos siguientes:
1.- En el proceso laboral es la Juzgadora de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - art. 97.2LJS -. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica o, en contadas ocasiones, por las escasas normas de valoración legal de algunos medios de prueba, constituyen una barrera infranqueable. Cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.
2.- El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos. Por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art. 190.2 LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores de la Juzgadora cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - art. 193 b) LJS - sobre hechos de interés para la decisión del asunto.
3.- No es eficaz cualquier documento o prueba pericial para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error de la Magistrada. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.
4.- La revisión no puede fundarse en el mismo medio de prueba en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, salvo en supuestos de error palmario, pues como la valoración de la prueba corresponde a la Juzgadora y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquella por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.
5.- El objeto exclusivo de este motivo es la revisión de los hechos probados. Ha de referirse a hechos de interés para la decisión del asunto, aunque para su examen es suficiente si ese interés está referido a sostener o reforzar la argumentación sustentada en el recurso. Quedan fuera los datos jurídicos controvertidos, las modificaciones que comporten valoraciones jurídicas o las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo, pues todos éstos son elementos cuyo examen corresponde realizar en los motivos de recurso dedicados a la fundamentación jurídica.
6.- Tampoco por su medio cabe plantear revisiones fácticas basadas en la inexistencia de prueba del hecho plasmado en el relato judicial. Este tipo de peticiones no responden al objeto previsto en el art. 193 b) LJS y su rechazo se refuerza teniendo presente que, si los datos polémicos han sido objeto de controversia y de actividad probatoria, quedan sujetos a la valoración de la Juzgadora con las amplias facultades ya señaladas.
La jurisprudencia y la doctrina de los tribunales han señalado de forma reiterada los requisitos expuestos, interpretando los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS o sus antecedentes y la normativa reguladora del recurso de casación. Así, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 9 de enero de 2019 (rec. 108/2018), 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017), 12 de septiembre de 2016 (rec. 42/2015) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014), que si bien se refieren a la revisión de hechos en el recurso de casación ordinaria sientan unos criterios de plena aplicación al recurso de suplicación, asimismo medio de impugnación extraordinario como la casación y con una regulación en esta materia similar (la diferencia más notable es que en casación el error en la apreciación de los hechos solo puede basarse en documentos). La doctrina judicial formada por los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo recursos de suplicación, aunque no sienta jurisprudencia, reservada a las resoluciones del Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código Civil), exige también la concurrencia de los requisitos señalados para revisar las premisas fácticas del Juzgado de lo Social [sentencias del TSJ de Asturias de 9 de diciembre de 2020 (rec. 1311/2020) y 26 de diciembre de 2019 (rec. 2393/2019); TSJ de Cataluña, de 4 de abril de 2014 (rec. 3660/2013); TSJ de Canarias-Las Palmas, de 18 de diciembre de 2014 (rec. 294/2014); TSJ de Castilla-La Mancha de 28 de febrero de 2013, (rec. 1656/2012), etc.].
El intento revisor de la recurrente no cumple estos requisitos y debe desestimarse. No obstante, debe matizarse el significado del salario recogido en el hecho probado primero de la sentencia.
El salario regulador del despido es un dato jurídico, obtenido a partir de la aplicación de normas jurídicas y jurisprudencia que tiene como base las retribuciones efectivamente percibidas o las debidas percibir. En el relato fáctico de la sentencia de instancia exclusivamente deben figurar los hechos que permitan su obtención, si dicha retribución es discutida cual sucede en el caso presente, para en los apartados dedicados a la fundamentación jurídica proceder a determinar el importe.
La sentencia de instancia incluye indebidamente en el relato fáctico este dato jurídico y el recurso comete idéntica deficiencia.
De los medios citados en el recurso para la modificación, el Convenio Colectivo aplicable y sus tablas salariales no son elementos probatorios, pues son instrumentos con eficacia normativa, por lo que su exposición ha de efectuarse en motivos de recurso dedicados al análisis del derecho sustantivo [art. 193 c) LJS]. Las nóminas tienen naturaleza documental pero, aun dejando a un lado el examen de su eficacia para alterar el relato judicial frente a la valoración realizada por la Juzgadora de instancia, con su solo contenido no se obtiene el salario indicado por la recurrente.
II.- El segundo intento de revisión fáctica afecta también al hecho primero y persigue consignar que el Convenio Colectivo de Ingeniería y Estudios Técnicos es el que rige la relación laboral.
Es un hecho admitido por el actor, que se recoge en el hecho tercero de la demanda, por lo que ha de aceptarse y corregir el error de la sentencia.
III.-El tercer intento revisor consiste en añadir un nuevo hecho con el texto siguiente:
Cita como aval probatorio el documento núm. 9 de su ramo de prueba: certificado emitido por Dª Maite en la condición de Responsable de la Delegación de Gijón y los Anexos de los informes de facturación emitidos por el programa CRONOS.
La petición debe desestimarse. Se basa en documentos sin las condiciones requeridas para alterar el relato judicial. Tanto el informe elaborado por la responsable de la empresa en la delegación de Gijón como las hojas de datos obtenidos a partir de la aplicación informática no tienen decisivo valor probatorio, pues el primero es confeccionado por la demandada para su presentación en el juicio y ambos carecen de control externo así como de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido.
IV.- La cuarta modificación fáctica pedida consiste en añadir un nuevo hecho con el texto siguiente:
La recurrente sustenta el cambio en el documento núm. 10 de su ramo de prueba: certificado emitido por Dª Maite como Responsable de la Delegación de Gijón que refleja datos de facturación de 2021 a partir de los informes de CRONOS.
La solicitud debe desestimarse por las mismas razones que la anterior.
V.- La quinta revisión fáctica consiste también en añadir un nuevo hecho:
El aval probatorio es el documento núm. 11 de su ramo de prueba: certificado emitido por Dª Maite como Responsable de la Delegación de Gijón en el que figuran las ofertas de 2019 y 2020.
La petición debe desestimarse. Ninguna razón hay para adoptar una solución diferente a las previas ante intentos semejantes de la recurrente.
VI.- La sexta modificación es, asimismo, la adición de un nuevo hecho:
Cita como avales probatorios dos documentos de su ramo de prueba: el núm. 12 que es un certificado emitido por Dª Maite como Responsable de la Delegación de Gijón sobre el descenso de facturación por cliente y año con la desaparición del cliente en algunos casos; y el documento núm. 14: correo electrónico de fecha 2 de marzo de 2021, a las 9:49 horas, en el que ARCELOMITTAL manifiesta que
Tampoco esta solicitud puede acogerse. A la ineficacia probatoria del documento confeccionado por la trabajadora de la empresa con la finalidad de su presentación en el proceso judicial, se une que el correo electrónico resulta insuficiente para acreditar sin asomo de duda la afirmación de la recurrente sobre ARCELORMITTAL. El correo electrónico no excluye de forma rotunda la contratación de personal para supervisión de obras, sino que la ve difícil; además, por si solo no es un medio probatorio suficiente para acreditar sin asomo de duda las relaciones ente la demandada y ARCELORMITTAL.
VII.- Al igual que los precedentes la adición de un nuevo hecho es el séptimo cambio propuesto en el recurso:
La recurrente lo sustenta en el documento núm. 15 de su ramo de prueba: certificado emitido por Dª Maite como Responsable de la Delegación de Gijón, en el que se enumera a los trabajadores integrantes del Departamento IAT en el momento del despido del actor, así como su titulación académica y sus certificaciones. Señala asimismo la empresa que como Anexo de ese certificado se adjunta la formación de cada uno de los componentes de la Delegación de Gijón.
Una vez más el documento citado como medio probatorio principal no reúne las condiciones para justificar el cambio del relato fáctica y su falta de aptitud determina inexorablemente la desestimación de la solicitud.
VIII.- Finalmente, la empresa pide añadir el siguiente hecho:
La base reside en el documento núm. 8 de su ramo de prueba: carta de despido del trabajador referido de fecha 11 de marzo de 2021.
El actor no se opone al añadido y únicamente señala que es una circunstancia debidamente valorada en la sentencia de instancia.
En efecto, la Juzgadora de instancia, en el fundamento de derecho cuarto, incorpora en su análisis que 'sólo el trabajador y otra persona fueron despedidos de un departamento de 22 trabajadores'. El despido de los dos trabajadores, uno de ellos el actor, constituye un dato comprendido en la sentencia y resulta superfluo el añadido propuesto por la recurrente.
Alega que la jurisprudencia exige atender al salario anual del actor dividido entre 365 días. Según afirma '(...) es evidente que la Juzgadora de instancia deja de lado y olvida por completo la jurisprudencia existente en la materia relativa a cómo se calcula el salario diario regulador en lo relativo a que el mismo ha de referirse al salario anual actual del actor (el de las 12 últimas nóminas) dividido entre 365 infringiendo su sentencia la jurisprudencia existente en la materia'. Al amparo de la jurisprudencia invocada propone la siguiente forma de cálculo del salario regulador del despido:
Salario base, Antigüedad, Plus Convenio y Complemento voluntario con los importes de la última nómina del trabajador, de fecha de febrero de 2021, que es la que cuenta con el salario más actualizado tras la subida de convenio anual. Total: 1.467,46 €
Pagas extraordinarias de junio de 2020 y diciembre de 2020: 2.934,92/12 meses: 244,57 € al mes.
Incentivos: en marzo de 2020 y en abril de 2020: 409,75/12 meses: 34,14 euros al mes.
El resultado de sumar los anteriores importes es una retribución mensual de 1.746,17 € y anual de 20.981,11 €, de la que por aplicación del divisor 365 se obtiene una retribución diaria de 57,40 €
Al motivo de recurso se opone el actor, también con cita de jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018 y de 30 de junio de 2011) y de doctrina de Tribunales Superiores de Justicia. Alega que el recurso se aprovecha de la situación de ERTE por causa de fuerza mayor derivada del COVID, desde mayo hasta septiembre de 2020, para reducir el salario del actor a una cantidad no solo inferior a la admitida por la empresa en el proceso judicial sobre cesión ilegal, sino incluso a la que sirvió de base para el cálculo de la indemnización legal pertinente fijada en la carta de despido.
En la decisión del motivo deben tenerse presente tres circunstancias.
1.-La sentencia de instancia fijó el salario regulador del despido en la misma cantidad -86,36 €- que en la sentencia de 27 de noviembre de 2020, dictada en el proceso de cesión ilegal promovido por el actor contra las empresas SGS TECNOS y ARCELORMITTAL, proceso judicial en el que las partes estuvieron de acuerdo con ese importe.
2.- En la carta de despido notificada al actor el 11 de marzo de 2021, SGS TECNOS puso a disposición del despedido la cantidad de 5.642,52 €, importe según la demandada de la indemnización calculada a razón de 20 días de salario por año de servicio. Es una cuantía que, dado el tiempo de servicios del actor, desde el 24 de abril de 2017 hasta el 11 de marzo de 2012, supone un módulo salarial diario de 72,03 €, muy superior al salario que la empresa defiende en el recurso.
3.- El actor estuvo en ERTE por causa de fuerza mayor derivada del COVID-19, desde mayo hasta septiembre de 2020.
Sobre el salario regulador del despido la jurisprudencia señala reiteradamente:
'el salario a considerar para el cálculo de la indemnización de despido -y los salarios de tramitación- ha de ser el «último» percibido o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales. Así hemos afirmado que «el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales», figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de «carácter puntual»' ( sentencia del Tribunal Supremo 678/2018, de 27 de junio y las que cita).
Durante una gran parte de la relación laboral, el actor percibió incentivos en cuantía variable. La demandada incluye en su cálculo los satisfechos en los meses de marzo y abril de 2020, sin tener en cuenta que el demandante tuvo suspendido el contrato de trabajo varios meses al estar incluido en un ERTE por fuerza mayor, con la consiguiente repercusión en las percepciones económicas. La empresa aprovecha la suspensión contractual para conseguir la rebaja del módulo salarial aplicable, pues no hace paréntesis de este periodo ni ajusta su cálculo a la repercusión que tuvo sobre la retribución. En la referida sentencia del Tribunal Supremo 678/2018, ante un supuesto de reducción de jornada, se concluye que son inaceptables las soluciones que utilizan esta circunstancia para disminuir el salario regulador del despido: 'no se presenta razonable que tras el sacrificio de la reducción salarial el trabajador se vea perjudicado -además- con la posterior minoración indemnizatoria'.
Resulta evidente el uso desviado que hace la demandada de la jurisprudencia sobre determinación del salario regulador del despido, cuando en la misma carta despido utiliza como base de cálculo una cuantía superior, cuyo origen tampoco específica, y en el recurso la modifica, en perjuicio del trabajador, sin explicación alguna. Ante la falta de clarificación, el criterio de la sentencia de instancia de acudir al salario con el que empresa y trabajador estuvieron de acuerdo pocos meses antes del despido, constituye una solución razonable ajustada a las circunstancias del caso. El motivo de recurso debe desestimarse.
Alega la inexistencia de indicios de represalia y pone el acento en que constan acreditadas las causas productivas y organizativas motivadoras del despido objetivo. Dedica sus alegaciones a exponer los datos fácticos sobre facturación, actividad empresarial y personal cuya adición en la sentencia intentó con anterioridad. Señala en este sentido 'que justificaban sobradamente la necesidad objetiva y razonable de proceder al despido del trabajador y su proporcionalidad'.
El actor opone la falta de invocación del art. 53.4 ET y del art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo, ambos considerados de aplicación en la sentencia de instancia. Señala la existencia de indicios de represalia y que la caída de facturación indicada en la carta de despido, aparte de no probada, guarda una relación directa con los efectos de la pandemia, siendo obviamente la causa que motivó la tramitación por la recurrente del ERTE de fuerza mayor en el que se vio inmerso el trabajador.
El examen del motivo ha de comenzar precisando que la falta de mención en el recurso del art. 53.4ET no tiene la trascendencia atribuida por el actor. La recurrente cuestiona la nulidad de la decisión extintiva desde la doble premisa de la inexistencia de indicios de represalia empresarial y de la concurrencia de las causas productivas y organizativas consignadas en la carta despido, alegaciones presididas por la cita del art. 51 ET, en relación con el art. 52 c) del mismo cuerpo legal y el art. 96.1LJS. El motivo cumple los requisitos formales mínimos para el examen de esta cuestión.
La garantía de indemnidad constituye una manifestación del derecho de tutela judicial efectiva, que protege frente a las actuaciones de represalia empresarial en respuesta al ejercicio por los trabajadores de acciones judiciales o de actos previos y preparatorios a este ejercicio o sustitutorios del mismo, en defensa de sus intereses laborales.
Ante las alegaciones del actor sobre la vulneración de esta garantía, la sentencia recurrida aplica los criterios que, configurados por el Tribunal Constitucional en una reiterada doctrina (sentencias núm. 16/2006, de 19 de enero, 183/2015, de 10 de septiembre, y 203/2015, de 5 de octubre, entre otras), seguida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [sentencia de 19 de febrero de 2014 (rec. 687/2013) entre otras), tienen acogida legal en los arts. 96.1 y 181.2LJS. Según el primero de éstos, si de las alegaciones de la parte actora en el proceso se deduce la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso, y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En parecidos términos, aunque más precisos sobre la carga de la demandante, el art. 181.2 señala que en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
La Juzgadora de instancia considera indicios de la represalia alegada que 'el actor presentó demanda de cesión ilegal frente a SGS TECNOS en junio de 2020, recayendo resolución desestimatoria en noviembre, el día 27, y que fue objeto de recurso, encontrándose pendiente de resolución a la fecha del despido el día 11 de marzo de 2021. La proximidad temporal entre la demanda y el despido, que se acorta con la suspensión de su contrato por ERTE hasta septiembre, ha de valorarse conjuntamente con la pendencia de la resolución del asunto en suplicación, y con el hecho de que habiéndose alegado por la empresa causas productivas y organizativas, sólo el trabajador y otra persona fueron despedidos de un departamento de 22 trabajadores'.
Cumplida por el actor la carga de aportar indicios, aplicó la regla de inversión probatoria, por la que corresponde a la empresa acreditar que la decisión extintiva adoptada ha obedecido a razones ajenas al ejercicio por parte del trabajador de los derechos constitucionalmente reconocidos. El incumplimiento por la empresa de esta carga condujo a la declaración de nulidad del despido ( art. 53.4ET).
El recurso no desautoriza la conclusión judicial. Contrariamente a las alegaciones de la empresa, no constan acreditadas las circunstancias productivas y organizativas expuestas en la carta de despido, que se intentaron probar con medios insuficientes y sin consistencia. Esta carencia de acreditación determina que el despido objetivo del actor no tiene justificación alguna que permita considerar la decisión extintiva como una medida adoptada en función de la actividad empresarial, sin responder a otras motivaciones. Ninguna razón hay para considerar equivocado el análisis efectuado por la Juzgadora de instancia conducente a la declaración de nulidad del despido, que por el contrario queda reforzado ante la señalada carencia.
Alega que la sentencia impugnada considera que, al no haberse llevado al procedimiento las causas del ERTE, no ha podido realizarse un examen comparativo de las mismas como para saber si son diferentes a las que se aluden en la carta de despido, desconociendo que lo relevante a la hora de considerar un despido como ajustado a derecho es la acreditación de que las causas del mismo son estructurales e infringiendo por tanto, la jurisprudencia existente en la materia. Las causas que dieron lugar al ERTE no pueden ser las mismas que las del despido, toda vez que entre la finalización del ERTE y el despido habían transcurrido más de 6 meses con lo cual, tal y como se expresó en la carta de despido, los datos productivos habían variado y concurrían causas productivas, prolongadas en el tiempo. Además, no puede culparse a la empresa por haber decidido realizar solo 2 despidos. Ninguna norma o jurisprudencia exige establecer una comparación entre las causas del ERTE y las del despido. La sentencia de instancia infringe la jurisprudencia actual que sostiene que no puede existir una desvinculación absoluta entre las causas estructurales y las coyunturales o entre las causas que provocaron el ERTE y las que han llevado al despido del trabajador en el contexto postcovid en el que nos encontramos, de tal forma que si las causas de un ERTE se mantienen en el tiempo pueden justificar el recurso al despido.
El actor discrepa e insiste en que el supuesto tiene encaje en el art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020. La caída de facturación, de ofertas o la reducción de clientes, si es que realmente hubiese existido - no se ha declarado como hecho probado - tiene como única causa la pandemia, es decir, la fuerza mayor provocada con motivo de la declaración del estado de alarma y la multitud de limitaciones impuestas a la actividad económica como consecuencia del mismo. Esa sería la única causa. Y esa causa es la misma que justificó la aprobación del ERTE por causa de fuerza mayor, siendo prueba más que evidente de que ello fue así la propia actitud procesal de la contraparte a la que le habría resultado muy sencillo acreditar las causas de su ERTE si realmente no fueran las que aquí se sostienen.
El motivo de recurso debe desestimarse. Las alegaciones de la demandada presuponen la concurrencia de las causas productivas y organizativas consignadas en la carta de despido. Al no constar acreditadas, la empresa no dispone de hechos en los que fundar la decisión extintiva y contrarrestar los fundamentos de la sentencia recurrida. Ciertamente la sentencia acentúa la importancia de comparar las causas que motivaron el ERTE por causa de fuerza mayor derivada del COVID-19 y las del despido pero, en cualquier caso, ante la falta de prueba de los hechos motivadores del despido las alegaciones de la recurrente son inefectivas. En primer lugar, porque sigue en pie la nulidad del despido declarada en la sentencia. En segundo lugar, dado el desconocimiento sobre las causas reales del despido, pues la falta de prueba de sus hechos motivadores impide tomar en consideración los expuestos en la carta de despido.
Atendiendo a esta última circunstancia, la secuencia temporal en la que al ERTE operativo desde mayo a septiembre de 2020 le sigue la extinción del contrato pocos meses después, justificaría la aplicación de lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020, bajo la rúbrica 'Medidas extraordinarias para la protección del empleo': 'La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'. La norma estaba vigente, como señala la sentencia de instancia y su infracción trae consigo la improcedencia del despido, declaración que como indicó la sentencia de instancia, no cabe efectuar al ser pertinente la de nulidad del despido por la causa ya analizada.
Por lo expuesto.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por SGS TECNOS S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de Jose Ignacio contra SGS INSPECCIONES REGLAMENTARIAS S.A., SGS TECNOS S.A, sobre despido objetivo, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.