Sentencia Social Nº 1860/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1147/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 1860-2013

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 17 de octubre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1147-13, interpuesto por COMPAÑÍA GANADERA ALCALAÍNA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE JAÉN, en fecha 8 de abril de 2013 , en autos núm. 806-12 y acumulados 901-12. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Eulalio , sobre despido, contra COMPAÑÍA GANADERA ALCALAÍNA, S.A., siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA); y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 8 de abril de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por don Eulalio contra Compañía Ganadera Alcalaína, S.A., sobre Extinción de la relación laboral a instancia del trabajador, reclamación de cantidad y despido, declaro extinguida en la fecha de la presente resolución la relación laboral que unía al actor con la empresa demandada, a quien condeno a que abone al actor en concepto de indemnización la suma de 22.201,62 euros y en concepto de salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la presente resolución, la suma de 6.412,42 euros y en concepto de diferencias salariales la suma de 8.105,96 euros, cantidad esta última que debe devengar el interés por mora previsto en el art.29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales'.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Eulalio , D.N.I. NUM000 , vecino de Alcalá la Real (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa Compañía Ganadera Alcalaína, S.A., dedicada a la actividad de ganadería, en el centro de trabajo sito en Granja Las Nogueruelas de la Aldea de Santa Ana de Alcalá la Real, con la categoría profesional de ganadero 2, agropecuario, con una antigüedad de 1.06.2000, percibiendo un salario mensual de 1.180,48 €, esto es, diario de 39,34 €, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El actor no ha percibido los salarios correspondientes a las mensualidades de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2012.

TERCERO.- La empresa, en el acto de juicio, reconoce adeudar al actor las mensualidades de abril en cuantía de 1.040,31 euros; mayo en cuantía de 1.075 euros; junio en cuantía de 1.047,47 euros; julio, en cuantía de 1.079 euros; agosto, en cuantía de 1.079,43 euros; septiembre, en cuantía de 557 euros y octubre de 2012, en cuantía de 927,21 euros. La empresa alega que han sido dificultades de tesorería las que han motivado dicha falta de abono de salarios.

CUARTO.- El día 24.10.12, la empresa presentó al actor, para su firma, una carta de despido por causas objetivas, y dado que el actor no quiso firmarla sin consultar con un abogado y porque no estaba de acuerdo con las condiciones económicas que recogía, ya que la empresa ofrecía un pago aplazado y el actor quería 'billete sobre billete', la empresa despidió verbalmente al actor dicho día.

A pesar de ello, el actor continuó yendo a su puesto de trabajo hasta su baja formal en Seguridad Social, la cual tuvo lugar el día 26.10.2012.

El día 16.10.12 la empresa, por medio de la Letrada Sra. Ramírez Pérez, remitió, desde Algeciras, al actor burofax, con el siguiente tenor: 'Por encargo de mi cliente, CIA. GANADERA ALCALAINA, S.A., me pongo en contacto con usted, ante su negativa de firmar la carta de la empresa en la que se le notificaba el despido disciplinario, para comunicarle que la relación laboral con la misma quedará extinguida el próximo 26 de Octubre de 2012, causando baja en la Seguridad Social, y no teniendo por tanto la obligación de acudir a su puesto de trabajo.'doc.3 del ramo de prueba actora. No consta que dicho burofax fuese recibido por el actor.

QUINTO.- No consta que la empresa haya notificado al actor despido disciplinario alguno.

El día 16.10.2012 la empresa notificó al actor escrito, doc.10 de la demanda autos 901/12, con el siguiente tenor: '(...) al objeto de evitar cualquier actuación judicial, mucho más gravosa para usted, por medio de la presente y tras recibir informes (...), en relación al consumo desmesurado de materias primas a partir de 2010, y donde nos confirman que los piensos consumidos a partir de dicha fecha, no se corresponden con el censo animal de la explotación, (...) se le requiere para que: 1.- Presente por escrito las alegaciones que a su entender considere necesarias para la defensa de sus intereses y que le permitan justificar el descuadre de dichos productos. 2.- Los documentos que tenga en su poder y que permita acreditar el cuadre entre el censo animal y los piensos fabricados.' Esta notificación no acompañaba ningún otro documento.

SEXTO.- La empresa ha presentado denuncia frente al actor ante el Juzgado de Instrucción de Alcalá la Real, por no haber controlado los niveles de producción de pienso, el consumo de pienso y el engorde de los lechones, dando lugar a las D.P. 104/13.

SÉPTIMO.- No consta que el actor sea representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.

OCTAVO.- El actor presentó papeleta de conciliación en solicitud de extinción de la relación laboral y salarios con fecha de 28.09.12, celebrándose el día 19.10.12, sin efecto, ante la incomparecencia de la empresa.

La parte actora presentó papeleta de conciliación por despido con fecha de 8.11.12, celebrándose el día 26.11.12, sin efecto, ante la incomparecencia de la empresa.

NOVENO.- La demanda origen de los autos 806/12 ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el día 25.10.12. La demanda origen de los autos 901/12 ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el día 29.11.12.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por COMPAÑÍA GANADERA ALCALAÍNA, S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte empresa demandada la sentencia de instancia en la cual se estima la demanda planteada por el trabajador de extinción de la relación laboral. Frente a la misma se recurre en suplicación por vía del apartado b) del art. 193 de la LRJS , interesando la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, y por el apartado c) de dicho artículo alegando infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se le dé la siguiente redacción alternativa al hecho probado cuarto de la sentencia según el cual: 'El día 15.10.12, la empresa, tras haberse negado, ese mismo día, el actor a firmar una carta de la empresa, en la que se le notificaba, a todos los efectos legales, el despido disciplinario, la letrada Dña. María del Mar Ramírez Pérez, hija del Administrador social D. Segismundo , con poder notarial otorgado el 1 de junio de 2012 ante la Notario de Alcalá la Real Dña. Mercedes Carazo Carazo, desde Algeciras, al actor burofax, con el siguiente tenor: encargo de mi cliente, CIA Ganadera Alcalaína SA, me pongo en contacto con usted, ante su negativa de firmar la carta de la empresa en la que se le notificaba el despido disciplinario, para comunicarle que la relación laboral con la misma quedará extinguida el próximo 26 de octubre de 2012, causando baja en la Seguridad social y no teniendo, por tanto la obligación de acudir a su puesto de trabajo. Queda a disposición en las oficinas de la empresa, tanto la documentación relativa a su despido, como el abono de las nóminas, para que pase a recogerla el próximo día 29 de octubre a las 12.30 horas. Reciba un cordial saludo. Fdo. Dña. María del Mar Ramírez Pérez. En la Oficina de correos y Telégrafos de Algeciras, sucursal 3, figura la imposición de burofax de 1 folio a las 14 horas del día 16 de octubre de 2012, num. de origen NUM001 , de escrito preparado el día anterior de 15 de octubre de 2012 dirigido al destinatario D. Eulalio , residente en Alcalá la Real C/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 NUM004 . El Burofax NUM001 , oficina de origen Algeciras sucursal 3, consta que fue entregado el día 25 de octubre, esto es, 1 día antes de que se produjese el despido disciplinario que se comunicaba por el escrito, a su destinatario Eulalio DNI NUM000 en su domicilio C/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 NUM004 de Alcalá la Real. El actor, -que había sido advertido, doblemente, mediante este burofax, acerca tanto de que la extinción de su relación laboral con la empresa, obedecía a un despido disciplinario,-cuya carta de notificación había rehusado el día 15 de octubre de 2012, -así como que la documentación relativa al despido quedaba a su disposición en las oficinas de la empresa-, hizo caso omiso a ambas advertencias, una relativa a la causa disciplinaria de su despido la otra acerca de la recogida de la documentación relativa al mismo y poder así oponerse a las causas aducidas por la empresa para acordar el despido disciplinario, sin que se le causase indefensión alguna y aunque el actor tuvo por extinguida la relación laboral, a partir de 26 de octubre de 2012, sin embargo, procedió a formular reclamación frente al despido, iniciando actuaciones ante el CMAC y después, mediante demanda ante el Juzgado de lo Social, si bien solicitando que el despido fuese declarado nulo o improcedente, por haberse producido de manera verbal.

Igualmente se interesa la supresión del párrafo primero del hecho probado quinto que dice: 'No consta que la empresa haya notificado al actor despido disciplinario alguno'.

Igualmente, para que el hecho probado sexto quede redactado de la siguiente manera: 'El demandante ha venido trabajando como encargado de la explotación porcina, haciéndose cargo del pienso que se fabricaba en la propia empresa para la alimentación del ganado, bajo responsabilidad de D. Héctor , que una vez suministrado y recibido en las dependencias quedaba bajo control del actor para ser empleado en la alimentación del ganado porcino, sin que el demandante llevase control alguno ni respecto a la entrega de pienso suministrado ni respecto a las cantidades destinadas a la alimentación. Esta falta de control en supervisar el consumo de pienso utilizado en la alimentación animal, llegó a originar una serie de irregularidades entre volumen de fabricación y suministro de materias primas, bajo control de D. Héctor y el consumo advertido de pienso empleado en la alimentación, sin que el actor, quien actuaba en connivencia con D. Héctor , advirtiese sobre la desproporción existente entre fabricación y consumo real destinado al ganado porcino, llegando incluso a dejar de controlar el pienso que se solicitaba desde la granja, dejándolo en mano de otro trabajador esta supervisión. Al ser requerido para que explicase a la empresa el desajuste advertido entre un consumo tan excesivo de pienso cuando el censo animal era muy inferior al que correspondía alimentar y los motivos de que el crecimiento de animales no fuese acorde con los índices indicados por el neutrólogo, el actor, displicentemente respondió que él no se alimenta de pienso y que los si lechones no crecían sería porque no querían. La actuación irresponsable del actor en la distribución de pienso, su fabricación desproporcionada y sin control por parte de D. Héctor , que supusieron pérdidas cuantiosas para la empresa, llevó a la misma a la conclusión de que se estaba produciendo en su perjuicio una grave apropiación indebida, por robo de pienso y sustracción de lechones, lo que motivó el que se acordase el despido disciplinario del actor por hechos de tanta gravedad, sin perjuicio de que estos mismos hechos determinasen la incoación de denuncia ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá la Real del actor, ante el que se siguen, en la actualidad, las Diligencias Previas nº 104/2013' .

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina no procede la modificación del hecho probado cuarto porque precisamente la redacción dada en la sentencia es mucho más clara, porque además está basado en prueba testifical, ciertamente si consta que el actor recibiese el fax pero éste resulta efectivamente como se argumenta en la propia sentencia intrascendente ya que no contiene los elementos requisitos formales para considerarlo como carta de despido y cuando las fechas de extinción viene a coincidir con la fecha de la baja en la Seguridad Social y cuando además según lo que dispone el propio hecho probado quinto lo que se le notificaba el 16.10 2012 es que aportase o presentase alegaciones frente a unos hechos pero no en si despido disciplinario. Tampoco procede la supresión que se pretende por el recurrente del hecho probado quinto de la sentencia ya que precisamente lo que consta en el hecho probado quinto es la notificación de que efectúe alegaciones, y respecto lo que aparece en el hecho probado cuarto se refiere concretamente al burofax pero que no contiene en sí la carta de despido disciplinario luego efectivamente 'no consta que se haya notificado al actor despido disciplinario alguno' como consta acertadamente en la sentencia. Respecto del hecho probado sexto, no procede la modificación ya que se contiene en el mismo conceptos claramente valorativos sin ninguna constatación objetiva de prueba, y a mayor abundamiento se habla de cantidades 'desproporcionadas', deconociéndose las cantidades numéricas a que responde la misma. Por lo tanto se desestima el motivo del recurso en su totalidad.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , por interpretación errónea del art. 54.d ), art. 55.1 por entender que el actor tenia perfecto conocimiento de los hechos por los que se le despedía, no siendo así un despido verbal como se pretende. Igualmente infracción de lo establecido en los arts. 56 del ET en relación con los arts 108.1 y 110 de la LRJS , por entender que el despido es procedente al quedar acreditado el incumplimiento alegado. Y por lo que se refiere a las dos acciones acumuladas por vía del art. 32 de la Ley 36*2011 el despido disciplinario procedente (y la resolución contractual por retrasos continuados en el pago de salarios, entendiéndose que debe resolverse en primer lugar la acción de despido disciplinario.

Dejando inalterado el relato de hechos probados de la sentencia pone de manifiesto que el actor presenta papeleta de conciliación solicitando extinción de la relación laboral y salarios el 28.9.2012, y papeleta por despido el 8.11.2012. Se adeudan al trabajador las cantidades por salario que figuran en el hecho probado tercero de la sentencia de los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre. El 24.10.2012 se le presenta al actor para su firma carta de despido por causas objetivas, la cual no recepción por no estar de acuerdo. El 26 .10.2012 se le da de baja en Seguridad Social. El 16.10.2012 se le notifica al actor carta para que alegue lo que estime conveniente sobre el consumo desmesurado de piensos.

Debemos tender en cuenta respecto a la acumulación de acciones establecida en el art. 32. Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el art. 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto. En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción/redacción del anterior precepto por Ley RJS de 36/2011/ que se cita lo que la doctrina jurisprudencial ha venido diciendo al respecto STS de 27-2-2012, rec. 2211/2011 ....En efecto, la acumulación de ambas acciones prevista en el art. 32 de la LPL , como señaló nuestra sentencia de 23 de diciembre de 1996 (rcud 2205/1996 ), tiene, entre otras, la finalidad de evitar actuaciones que persigan, bien por parte del trabajador eludir a través del ejercicio de la acción resolutoria las consecuencias de un despido que se prevé inminente, o bien por parte de la empresa buscar la enervación de la posible acción resolutoria mediante una rápida decisión de despido. Nuestras sentencias de 25 de enero de 2007 (rcud 2851/05 ), dictada en Sala General, y la posterior de 10 de julio de 2007 (rcud 604/06) señalan que dicho precepto 'obliga no sólo a acumular, sino también a debatir las dos demandas y a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto, si se resolviera solo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia'. Pero comoquiera que el precepto procesal deja sin concretar cual de las dos acciones ejercitadas, la resolutoria o la de despido, debe resolverse primero así como la incidencia que sobre la segunda acción produzca lo resuelto sobre la primera, es necesario establecer pautas o criterios generales de carácter orientativo, pues, como ya advirtió nuestra citada sentencia de 23 de diciembre de 1996 , 'la interpretación teleológica del citado art. 32 de la Ley de Procedimiento Laboral dificulta en extremo acudir a reglas dogmáticas y apriorísticas que fijen criterios sobre cual de ambas acciones, -la resolutoria o la impugnatoria del despido- ha de obtener primera respuesta'.

Tales criterios de resolución deben ser diferentes, distinguiendo los supuestos en que las causas de las dos acciones sean las mismas de aquellos otros en que el incumplimiento empresarial alegado para fundar la voluntad resolutoria del trabajador nada tenga que ver con la falta que se impute a éste en la carta de despido, es decir, cuando las causas de una y otra acción sean independientes.... Por el contrario, cuando las causas de una y otra acción son independientes, esta Sala IV consideró, en la ya comentada sentencia de 23-12-96 , que era posible el análisis autónomo de una y otra conducta y, por tanto, la fijación del orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones. Y señaló que, normalmente, ello conduciría a resolver en primer término la acción resolutoria, en tanto que ejercida con anterioridad a que se hubiera producido el despido, y luego la acción de despido, produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera, en la condena que se impusiera de ser también acogida la segunda.

Aquella sentencia optó por tanto, como destacó la de Sala General de 25 de enero de 2007 (rcud. 2851/2005 ), por el criterio cronológico procesal no excluyente, que, como vemos, no prescinde de la doble solución ... Sin embargo, como dice nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2008 (rcud 3399/07 ), al resumir las matizaciones jurisprudenciales hechas por esta Sala respecto de los indicados criterios generales a seguir, señala: 'la sentencia de 23-12-96 ha sido rectificada a su vez, por las mas recientes antes citadas, de 25 de enero de 2007, (rcud. 2851/2005) y 10 de julio de 2007 (rcud. 604/2006) que han establecido un criterio general distinto cuando se está en presencia de 'causas independientes una de otra', que era lo que ocurría en los casos que ambas examinaron. En tales casos, no debe aplicarse el criterio cronológico procesal no excluyente del que habló la sentencia de 23-12-96 , sino que a la hora de resolver que acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo no excluyente, que de prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción. Con ello se evitan decisiones procesales de la parte demandante tendentes, mediante el simple mecanismo de dilatar breves días la reacción frente al despido, a dar prioridad a la acción de extinción por el mero hecho de ejercitarla antes'. Y añade: ' Conviene señalar, para despejar toda posible duda, que ese criterio general cronológico sustantivo no excluyente, es el que aplicó la sentencia de 25 de enero de 2.007 . Es cierto, no obstante, que al darse entonces la circunstancia de que la acción de extinción contractual, además de asentarse en una causa anterior a la del despido, había sido también ejercitada con anterioridad a la acción de despido, la sentencia alude en primer lugar a 'que la acción resolutiva se presentó primero' con lo que pudiera entenderse, desde una lectura aislada de dicha frase, que se estaba dando prioridad a esa circunstancia. Pero que no es así lo demuestra que la sentencia aplicó el criterio cronológico sustantivo al ratificar la decisión judicial de examinar en primer lugar la acción de resolución de contrato, que era la que, en aquel caso, había nacido antes. Y razonó luego, confirmando con ello que es siempre necesario un pronunciamiento sobre las dos acciones, que como quiera que la acción de extinción produce efectos 'ex nunc' (es decir, es declarativa y produce efectos solo desde la fecha de la sentencia que la estima) los demandantes además del derecho a percibir la indemnización prevista en la Ley, y dado el perjuicio sufrido por culpa del empresario que les había impedido continuar trabajando como consecuencia del despido declarado en la sentencia improcedente, tenían derecho también a que se les reparase aquel perjuicio, mediante la condena al pago de salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la de la sentencia de instancia.

Ese mismo criterio fue también el expresamente aplicado en la posterior sentencia de 10 de julio de 2007 (rcud. 604/2006 ) al resolver un supuesto en que también las causas de las acciones ejercitadas eran distintas e independientes; aunque luego aludiera en el último párrafo de su fundamento jurídico segundo, sin duda por error de redacción, a la 'acción formulada' cuando quiso decir, sin duda alguna, 'acción nacida', como se desprende claramente de lo razonado en los anteriores párrafos del mismo fundamento jurídico'.

En consecuencia como cronológicamente se interpuso la papeleta de conciliación solicitando la extinción de la relación laboral el 28.9.2012 cuando todavía esta viva la relación y por lo tanto antes del despido a analizar dado que la baja en Seguridad Social se produjo el 26.10.2012.

Al efecto dice al respecto STS de 9 -12-2010, rec. 3762/2009 : '...la cuestión de fondo, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con el art. 50 b) del Estatuto de los Trabajadores procede la extinción del contrato a instancias del trabajador por retrasos en el pago de salarios.... Como recuerda la sentencia de 10 de junio de 2009 (recurso 2461/2008) 'esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario (así, SSTS 03/11/86 ; y 04/12/86 ), o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente ( STS 20/01/87 ), este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92 -rcud 413/91 -; 29/12/94 -rcud 1169/94 -; 13/07/98 -rcud 4808/97 -; 28/09/98 -rcud 930/98 -; 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 22/12/08 -rcud 294/08 -). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta)'.

Debemos hacer mención igualmente a lo que señala de manera particular la sentencia del T.S de 5-3-2012, rec. 1311/2011 : '.... Nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2008 (Rec. 294/2008 ) destaca que nuestra jurisprudencia sigue la línea objetiva en la valoración de la culpa lo que la lleva a concluir que la culpabilidad del moroso no es requisito necesario para acordar la extinción contractual. En tal sentido se dice: 'Esta línea jurisprudencial fue rectificada a partir de la sentencia de 24 de marzo de 1992 (recurso 413/1991 ) que, ya en el marco del recurso de casación para la unificación de doctrina, inicia lo que pudiera denominarse una línea objetiva clara, afirmándose que 'la extinción del contrato por la causa del artículo 50 no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo', precisándose que 'si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , no puede eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa'. De ahí se concluye que 'es indiferente dentro del artículo 50, que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial'. Este criterio ha sido ha sido reiterado.... Destaca la de 25 de enero de 1999 (recurso 4275/1997), especificándose en esta última que para determinar tal «gravedad» del incumplimiento 'debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» artículos 4.2 f ) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)'.

Dicho lo anterior, efectivamente pone de manifiesto que la buena o mala situación económica de la empresa no influye para considerar la culpabilidad o no de la empresa en el retraso en el pago de los salarios. Habrá de valorarse particularmente ese retraso para considerar la gravedad y culpabilidad que determinan la extinción de la relación laboral por incumplimiento empresarial en el abono de salarios.

Ha quedado acreditado los incumplimientos empresariales con la gravedad requerida ya que el impago de salarios data del mes de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre, es por ello que procede la extinción solicitada.

Por lo que se refiere al despido del que fue sujeto el trabajador actor, hay que precisar que no aparecen acreditadas no solo las causas o motivos que determinaron el despido objetivo al que se hace referencia en el hecho probado cuarto y que se le intento notificar pero que el trabajador se negó a recepcionar la carta de despido, sino también al despido disciplinario alegado por la empresa puesto que de lo único que queda acreditado es que se le mando un burofax al trabajador para que alegase lo que estimase conveniente sobre el consumo excesivo de piensos. Es por ello que faltando los requisitos formales de la carta de despido ha quedado acreditado, en la medida en que se le dio de baja en la Seguridad Social con efectos de 26.10.2012 constituye en si un despido verbal al no reunir los requisitos de forma del art. 55.1 se considera el despido improcedente.

Por todo lo cual no se han producido las infracciones citadas por el recurrente y el recurso ha de ser desestimado confirmándose íntegramente la sentencia que se recurre.

Todo ello hace que hayamos de desestimar los motivos del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por COMPAÑÍA GANADERA ALCALAÍNA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE JAÉN, en fecha 8 de abril de 2013 , en autos nº 806-12 y acumulados 901- 12, seguidos a instancia de D. Eulalio , sobre despido, contra la referida empresa ganadera, siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1147.13,Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.