Sentencia Social Nº 1860/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1495/2014 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 1495/14

RECURSO SUPLICACION - 001495/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS

En Valencia, a quince de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1860/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001495/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE ALICANTE , en los autos 000094/2013, seguidos sobre Despido, a instancia de Leonardo , asistido por la Letrada Dª Lydua Garcia Olcina contra ASOCIACION DE EXPORTADORES DE PIENSOS SA, asistido por el Letrado D. Ruben Navarro Sancho y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Leonardo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Leonardo frente a ASOCIACIÓN DE EXPORTADORES DE PIENSOS S.A., absolviendo a la empresa demandada por falta de acción al no haber existido despido.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-El demandante D. Leonardo , cuyos datos personales constan en autos, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa ASOCIACIÓN DE EXPORTADORES DE PIENSOS S.A., dedicada a la actividad agrícola, como trabajador fijo discontinuo, con la categoría profesional de Peón agrícola, y especialidad de 'mantenimiento', antigüedad desde el 1.11.02 y salario de 32,41 euros diarios, con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias, La relación laboral se inició mediante la suscripción de un contrato de trabajo por obra o servicio determinado que se extendió desde el 1.11.02 hasta el 31.01.04, para suscribir contrato de trabajo indefinido en la modalidad de fijo discontinúo en los siguientes períodos: del 7.04.04 al 31.01.05; del 17.05.05 al 24.02.06; del 2.05.06 al 26.01.07, del 16.04.07 al 25.01.08; del 24.03.08 al 9.01.09; del 14.04.09 al 31.01.10; del 1.06.10 al 9.02.11; del 13.04.11 al 30.12.11 y del 30.04.12 al 7.12.12; habiendo prestado servicios hasta el 7.12.12 un total de 1.793 días, y siéndole de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Actividades Agropecuarias. SEGUNDO.- La empresa demandada mediante carta de 22.11.12 comunicó al actor que el día 7.12.12 daba por finalizada la temporada de tomate de invierno y que sería el último día de trabajo en los cultivos. El actor se negó a firmar la recepción de la carta, siendo testigo la Delegada de Personal Dª Rocío , que firmó la comunicación. TERCERO.-La empresa demandada en la campaña del 2012 tenía un total de 33 trabajadores, todos ellos fijos discontinuos, y en la especialidad de mantenimiento el actor junto con Teodosio , con la misma antigüedad reconocida a ambos por la empresa y Carlos Jesús , con antigüedad de 10.06.08. Este último cesó el 30.11.12 y el actor y Teodosio finalizaron los trabajos propios de su especialidad el 7.12.12. CUARTO.-La empresa demandada y la Delegada de Personal firmaron en fecha 1.03.12 un acuerdo sobre la forma de llamamiento de los trabajadores de la empresa, que son fijos discontinúos, remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 10 del Convenio Colectivo de Actividades Agropecuarias de la provincia de Alicante, es decir, por orden de antigüedad y especialidades, con preferencia al inicio de la campaña de los trabajadores de mayor antigüedad dentro de la especialidad, y al cese de los menor antigüedad, considerándose como especialidades las de recolectores, mantenimiento, fumigadores, conductores de tractores y conductores de camiones, dándose por reproducido en su integridad. QUINTO.-La empresa demandada en fecha 9.05.13 envió burofax al demandante, que recibió el 15.05.13, comunicándole el nuevo llamamiento por inicio de la campaña del 2013, emplazándole para que compareciese a su puesto de trabajo el día 20.05.13, a las 8:00 horas, sin que se personase el día señalado en el centro de trabajo. SEXTO.-El demandante no ostentaba en el momento del despido, ni en el año anterior la condición de representante legal de los trabajadores. SEPTIMO.-Con fecha 31.01.13 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC que terminó sin avenencia. OCTAVO.- El actor se encuentra prestando servicios para la empresa Agrícola Orihuela S.L. como peón en la modalidad de fijo discontinúo, desde el 16.01.13, habiendo realizado un total de 20 jornadas en febrero, percibiendo 968 euros; 10 en marzo, percibiendo 484 euros, y 21 días en abril percibiendo 1.016,40 euros.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Leonardo , habiendo sido imugnado por la parte demandada Asociación de Exportadores de Piensos SA . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por Leonardo la sentencia que dictó el día 28 de enero de 2.014 el Juzgado de lo Social número 4 de los de Alicante que desestimó la demanda por él deducida frente a la empresa Exportadores de Piensos S.A en la que impugnaba un despido verbal que decía se le había comunicado el día 7-12--2.012.

Los dos primeros motivos del recurso se formulan con acomodo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS y se destina a la revisión de los hechos que fueron declarados probados, proponiéndose:

- que el apartado segundo de la relación histórica quede redactado con arreglo al siguiente tenor: ' La empresa demandada despidió al actor de manera verbal el día 7-12-12, manifestándole que no había trabajo y que no volviera a la empresa, posteriormente realizó carta de 22-11-12, que no consta documentalmente notificada ni comunicada al actor, por la que daba por finalizada la temporada de tomate el mismo el día 7-12-12', y en sustento de tal modificación cita la documental aportada por la parte con los números 30 a 37 - jornadas de trabajo donde se acredita que todas las campañas el actor trabajó el mes de diciembre. Efectuando seguidamente una serie de consideraciones sobre la autenticidad del documento aportado de fin de campaña;

que, en atención a la prueba documental aportada por la parte en relación con la confesión de la demandada y la testifical, de donde se deduce que no puede considerarse que la relación laboral finalizase por abandono del actor se de una nueva redacción al quinto de los hechos de la sentencia de forma que quede redactado con arreglo al siguiente tenor: 'La empresa demandada en fecha 9.05.13 envió buró-fax al demandante, que recibió el 15-5-13, comunicándole el llamamiento por inicio de campaña del 2013, emplazándole para que compareciese a su puesto de trabajo el 20-05-13, a las 8:00 horas, con posterioridad a la realización del acto conciliación ante el SMAC, reclamando por despido en fecha 31-1-13 en el que la empresa no le readmitió, sin que se personase el día señalado en el centro de trabajo por haber mostrado el empleador su voluntad extintiva de la relación laboral y considerar que estaba despedido.'

Si se parte de que las Ss. de 17 de enero, 2 de marzo, 18 junio 13 de diciembre de 2000, 14 de septiembre de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de diciembre de 2.008, ha señalado que es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987 , 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003 , la que señala que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL - actual art. 97.2 de la LRJS _. 4º ) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél-.', es claro que ninguno de los motivos ha de recibir favorable acogimiento por la Sala: el primero por no deducirse con claridad de la documental que se señala la existencia de un despido verbal el día 7-12-12, como pretende la parte, lo cual no es sino la conclusión a la que se llega desde su parcial e interesada valoración de la documental señalada; respecto de la segunda porque se funda en prueba inhábil para sustentar la revisión fáctica en esta sede (confesión, testifical), amen de entrañar el texto alternativo propuesto valoraciones de carácter jurídico impropias del relato histórico de una resolución judicial, tendentes, por lo tanto a predeterminar el fallo de la sentencia.

SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso se destina a la censura jurídica. Se denuncia infracción de los arts. 54 a 56 E.T en relación con el art. 15.8 del mismo cuerpo legal en relación con las SsTS 16-12-1980 , 9-6-1982 , 27-6-1983 , 3-7-2.001 , 15- 11 - 2.002 y 16-11-1.999 , así como la STSJ de Cataluña de 17-9-2.009 - resolución esta última que al no emanar del TS no puede ser considerada como jurisprudencia con arreglo al art,. 1 , 6 Cc . Se viene a sostener que la orden dada al trabajador el día 7-12- 2.012 relativa a que abandonase el centro de trabajo pues no había trabajo para él seguido de su posterior baja en la TGSS debe ser considerado como un despido verbal y, por ende improcedente, siendo el posterior llamamiento efectuado por la empresa una retractación que se encuentra privada de cualquier eficacia, pues ha habido una previa extinción de la relación laboral, señalando, por otro lado, que la baja en la TGSS cursada debe ser considerada como un despido tácito.

El motivo no puede prosperar puesto que parte de datos que no se justan a los que obran en el inalterado relato histórico de la sentencia. En el mismo se nos expresa que el actor, que previamente estuvo contratado por la demandada- empresa dedicada a la actividad agrícola- entre los días 1-11-2.002 y 31-1-2.004 con un contrato para obra o servicio determinado, suscribió posteriormente un contrato indefinido de carácter fijo discontinúo en virtud del cual prestó servicios en los siguientes periodos: del 7-4-4 al 31-1-5; del 17-5-5 al 24-2-6, del 2-5-6 al 26-1-7, del 16-4-7 al 25-1-8, del 24-3-8 al 9-1.9; del 14-4-9 al 31-1- 10, del 1-6-10 al 9-2-11, del 13-4-11 al 30-12-11 y del 30-4-12 al 7-12.12; por carta de 22-11-12 la demandada le comunicó al actor que el 7-12-12 daba por finalizada la temporada de tomate de invierno y que sería el último día de trabajo en los cultivos, negándose el actor a firmar, siendo testigo de ello la Delegada de Personal que firmó la comunicación; la empresa esa campaña empleó un total de 33 trabajadores, todos ellos fijos discontinuos, de los que 3 se encontraban desarrollando la especialidad de mantenimiento el actor, y otros dos , uno con su misma antigüedad y otro de más moderno, éste último cesó el día 30-11-12, y el otro el mismo día que el actor; en fecha 1-3-12 la empresa había suscrito con la Delegada de Personal un acuerdo relativo a la forma de llamamiento de los fijos discontinuos remitiéndose al art.. 10 del C. col sectorial provincial, esto es, por especialidad y dentro de la misma por antigüedad; el actor presentó papeleta de conciliación impugnado un despido verbal el día 7-12-12, celebrándose acto de conciliación sin avenencia el día 31-1-2.013; el día 9-5-13 la empresa remitió un buró-fax al actor comunicándole el llamamiento para la campaña 2.013 a fin de que se personase el 20 siguiente y el trabajador, que lo recibió el 15-5-2.013, no se personó el día indicado.

Pues bien, a la vista de estos datos, entendemos que resulta perfectamente ajustada a derecho la resolución de instancia y ello, porque de los mismos no puede considerarse que el día 7-12-2.012 se produjese despido verbal alguno, sino que por el contrario, lo único que tiene lugar es la finalización de una campaña que da lugar al periodo de inactividad propio de los trabajadores fijos discontinuos que desempeñan trabajos cíclicos y periódicos que no se repiten en fechas ciertas ( art. 15.8 E.T ), y prueba de ello es que en la especialidad del actor, se ha ido dando de baja por fin de campaña a los trabajadores según el orden establecido en convenio de aplicación; consecuentemente con ello, al inicio de la campaña siguiente tiene lugar el llamamiento del actor. La posición de la empresa en el acto de conciliación de no hacer ofrecimiento de readmisión al actor, resulta coherente con su postura procesal, pues es evidente que si no ha despedido al mismo resultaría incoherente ofrecerle la readmisión.

Por otro lado, la baja del actor en la TGSS, no puede ser considerada como constitutiva de un despido tácito a la vista de los hechos expuestos, toda vez que la misma obedece a una causa justificativa de la misma y distinta del cese, expresada por escrito por la empresa al trabajador cual es la finalización de campaña por parte del trabajador, ya que es doctrina consolidada de la Sala IV, la que señala que el despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario ( STS de 4-7-1.988 ), lo que aquí como hemos dicho no sucede.

TERCERO.- En virtud de lo razonado procede desestimar el recurso interpuesto con confirmación de la sentencia de instancia sin que proceda efectuar imposición de costas, con arreglo al art. 235.1 de la LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Justicia Gratuita .

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Leonardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de ALICANTE en sus autos núm. 94/13 de fecha 28 DE ENERO DE 2014, procedemos a CONFIRMAR LA RESOLUCIÓN RECURRIDA.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1495 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.