Sentencia Social Nº 1860/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2012/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01860/2016
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0001060
Equipo/usuario: CGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002012 /2016
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000181 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Bernarda
ABOGADO/A: EUGENIA MENENDEZ BLANCO
RECURRIDO/S D/ña: Íñigo , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: LUIS ANTONIO ZARAGOZA CAMPOAMOR, FOGASA
Sentencia núm. 1860/2016
En OVIEDO, a veinte de septiembre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE
PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ
FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2012/2016, formalizado por la Letrada Dª EUGENIA MENENDEZ
BLANCO, en nombre y representación de Bernarda , contra la sentencia número 267/2016 dictada

por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 DE OVIEDO en el PROCEDIMIENTO NÚM. 181/16, seguido a instancia
de Bernarda frente a Íñigo , siendo Magistrado-Ponente el la Ilma. Sra . MARÍA PAZ FERNÁNDEZ
FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª. Bernarda presentó demanda contra Íñigo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 267/2016, de fecha de dos mil dieciséis.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La actora, Dª Bernarda prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de Íñigo en virtud de contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción (502) suscrito en fecha de 1 de noviembre de 2014 con la categoría profesional de ayudante de camarera a jornada parcial, 12 horas a la semana, en turnos de mañana de 12:00 a 14:00 horas y de tarde de 16:00 a 18:00 horas. Este contrato fue prorrogado el 1 de febrero de 2015 y se convirtió en indefinido en fecha 1 de mayo de 2015. El centro de trabajo de la actora esta Avda. Fundación Príncipe Asturias 7 Torre Acueducto I.La retribución de la trabajadora con inclusión de la parte proporcional de pagas extras era de 402,19 €/mensuales, 13,22 €/día.

En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias.

2º.- Íñigo comunicó a la actora carta fechada el día 31 de enero de 2016 con el siguiente sentido literal: Muy Sra Mía: Por medio de la presente le comunico que esta empresa ha tomado la decisión de despedirle con efectos a la recepción de la presente carta, todo ello en base a los siguientes hechos: En los últimos meses se ha podido constar una disminución continuada voluntaria en su rendimiento en el trabajo, sin que conste causa alguna que justifique dicha conducta, lo que me ha lleva a un pérdida de confianza hacia su persona,en las labores que realiza.

Concretamente, he podido apreciar que en este tiempo usted no ha desarrollado sus labores con la diligencia debida, así como que ha mostrado una actitud descuidada frente al trabajo, lo que ha supuesto una deficiente atención de sus funciones.

En este sentido, señalarle que su conducta es constitutiva de una infracción de carácter muy grave, que se encuentra tipificada en el art. 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores , considerando que su conducta es merecedora del despido disciplinario que, como ya ha quedado dicho, tendrá efectos inmediatos a partir del momento de la recepción de esta carta.

Así mismo en este mismo acto y debido a la dificultad que entraña la prueba, se reconoce expresamente la improcedencia del despido, y se le abona la indemnización correspondiente, a de 33 días por año de servicio, que asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS NO VENTA (490€) EUROS. Le rogamos se sirva firmar la presente en concepto de acuse de recibo, a los exclusivos efectos de dejar constancia de su recepción.

3º.- La actora firmó documento con el siguiente sentido literal: DECLARA: Que causa baja el día 31 de enero de 2016 por despido finalizando toda la relación laboral con la citada empresa, habiendo percibido la totalidad de los salarios y demás emolumentos que me pudieran corresponder por el tiempo trabajado en la misma, dejando expresa constancia de que me considero saldado/a y finiquitado/ a a mil completa satisfacción comprometiendo a nada más pedir ni reclamar a la empresa por conecto salarial o extrasalarial alguno.

4º.- Consta la existencia de Registro de Jornada a tiempo parcial, donde aparece la firma de la trabajadora en los horarios reseñados. En el establecimiento prestan trabajo Íñigo que abre y cierra el establecimiento todos los días. 'trabajadores que prestan sus servicios durante 4 horas al días (su hermana de 08:00 a 12:00 horas y otro trabajador de 18:00 horas a 22:00 horas). Una cocinera con jornada completa.

5º.- La actora reclama las percepciones de una jornada completa conforme a un salario mensual de 1.079,20€, plus de nocturnidad 10 horas nocturnas trabajadas por importe de 405,60€.

6º.- La empresa efectuó opción de extinguir la relación laboral y pagar la indemnización legal por despido improcedente.

7º.- La actora interpuso papeleta de conciliación ante el UMAC presentada en fecha 17 de febrero de 2016, celebrándose el acto de conciliación el día 7 de marzo de 2016 con el resultado de sin avenencia. En fecha de 16 de marzo de 2016 se formula la presente demanda.

8º.- La actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda de despido interpuesta por la representación legal de Dª Bernarda frente a Íñigo debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido de la trabajadora, condenando a Íñigo a pagar la diferencia de la indemnización que se cifra en 55,33€ (CINCUENTA Y CINCO € CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS DE €).

Que desestimando íntegramente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la representación legal de Dª. Bernarda frente a D. Íñigo debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demanda de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de Julio de 2016.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de Septiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La trabajadora accionante comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de Íñigo el 1 de noviembre de 2014 en virtud de contrato eventual a tiempo parcial por circunstancias de la producción que fue prorrogado el 1 de febrero de 2015 y convertido en indefinido el 1 de mayo de ese año.

Desarrolló las funciones propias de la categoría profesional de ayudante de camarera a jornada parcial de doce horas semanales - de 12 a 14 y de 16 a 18 horas - en el centro de trabajo sito en la Avda. Fundación Príncipe de Asturias 7, hasta el 31 de enero del año en curso, fecha en que se le entregó comunicación de despido disciplinario cuya improcedencia fue reconocida en la misma carta.

Formuló demanda en materia de despido y cantidad aduciendo la realización de jornada completa y solicitando la condena del empresario a abonarle la cantidad de 12.336,87 euros en concepto de diferencias salariales del año anterior a la reclamación y de indemnización derivada de la improcedencia del despido.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social nº 5 de los de Oviedo, donde el 13 de mayo del presente año se dictó sentencia parcialmente estimatoria que condenó al empleador al pago de 55,33 € por diferencias en la indemnización.

Frente a ese pronunciamiento se alza en suplicación su representación letrada que solicita una resolución favorable a sus pretensiones mediante dos motivos de recurso amparados en el artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y el fin de revisar los hechos declarados probados y la aplicación del derecho efectuada en la resolución de instancia, respectivamente.

Recurso que es impugnado por la representación letrada de la empresa que defiende la plena corrección de lo resuelto en la instancia, y solicita su confirmación.



SEGUNDO.- El motivo inicial se orienta a obtener la modificación del ordinal cuarto del relato de hechos probados de la sentencia para cuyo primer párrafo propone la siguiente redacción alternativa con base en los documentos obrantes a los folios 41, 43 y 45 de las actuaciones: 'Consta la existencia de Registro de Jornada a tiempo parcial del mes de octubre, del 1 al 9 de noviembre y de diciembre de 2015, donde aparece la firma de la trabajadora en los horarios reseñados...' Dada la estructura y naturaleza del recurso de suplicación es al Juez de instancia- cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral - a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social. De manera, que en este recurso de carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, solo de excepcional forma, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, reservada para cuando los documentos y pericias ('ex' Art. 193 b) de la Ley de de Jurisdicción Social) pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir o, cuando los razonamientos que le han llevado a su conclusión fáctica, a los que ha de referirse en los fundamentos de derecho, carezcan de la mas elemental lógica.

Ahora bien, no todo documento o pericia es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal fin, que aquellos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los artículos 191 b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral - 193 b) y 196 de la Ley actual- y sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, o por prueba pericial de innegable categoría científica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juez. No basta que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino que resulta necesario que ésta, no contradicha en otros medios probatorios, evidencie de forma incontestable el desacierto de la labor judicial.

Desde los anteriores presupuestos, no puede aceptarse la modificación que se postula.

Para empezar, las hojas de registro de jornada no son documentos dotados de concluyente poder de convicción pues carecen de las condiciones objetivas para garantizar la certeza de su contenido, y por ello, de virtualidad para transformar el relato fáctico.

En cualquier caso, y aún obviando lo anterior, su contenido tampoco sería suficiente para demostrar de modo evidente y palmario el error de la Juzgadora de instancia, a quien incumbe la función privativa de valorar el acervo probatorio con libertad de convicción, conforme al artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y cuyo criterio lógico, objetivo y razonado, ha de prevalecer sobre el parcial e interesado de la parte recurrente.

En consecuencia, procede mantener en su integridad la versión histórica de la resolución.



TERCERO.- La crítica jurídica del recurso, correctamente canalizada por la vía del apartado c) del Art.

193 de la Ley de Jurisdicción Social, se desarrolla mediante dos distintos apartados en los que se denuncia, respectivamente, vulneración de lo dispuesto en los artículos 12.5 H y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo del éxito del previo intento revisor argumenta en síntesis, que como las hojas de registro de jornada firmadas por la trabajadora solo se refieren a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2015, ante la ausencia de otro medio probatorio, se ha de aplicar la presunción del artículo 12.5 H que no ha sido desvirtuada por prueba en contrario, y estimar las diferencias salariales correspondientes al resto del periodo reclamado y la indemnización derivada de la declaración de improcedencia del despido con arreglo al módulo salarial de 44,35 € día que debería habérsele abonado por realizar jornada completa.

La censura está condenada al fracaso si consideramos que como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 y continúa sosteniendo en otras recientes- por todas la dictada el 28-3-12 resolviendo Recurso 119/2010 en Unificación de Doctrina - no puede prosperar la revisión en derecho de la resolución de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en ella constan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación o, dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a que aquella se halla subordinada que es, precisamente, lo que aquí sucede.

La Magistrada 'a quo' descartó la realización de jornada completa que la trabajadora afirmaba en la demanda como base de su pretensión, y lo hizo valorando el conjunto de la prueba practicada (testifical, interrogatorio de parte, contrato de trabajo, hojas de registro de jornada, finiquito firmado por la actora...) y utilizando razonamientos fundados y absolutamente coherentes.

Ha de decaer por tanto el motivo de censura jurídica a lo largo del cual la recurrente vuelve a criticar la valoración que de la prueba ha hecho la juzgadora de instancia, intentando hacer prevalecer su versión de los hechos sin más apoyo que su particular criterio pese a haber fracasado la vía de revisión fáctica, y utilizando los mismos argumentos ya examinados y rechazados en la resolución impugnada, con una correcta y detallada fundamentación que en modo alguno ha sido desvirtuada por las alegaciones del recurso.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Bernarda contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra Íñigo sobre despido y cantidad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.