Sentencia Social Nº 1861/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6129/2012 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-RJ

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0001419 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0006129 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000285 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA

Recurrente: Andrea

Abogado:FELIPE CARLOS MARTINEZ RAMONDE CCOO

Recurrido:ICEACSA CONSULTORES SLU

Abogado:IGNACIO PINTOS CLAPES FAX 981124636

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a veintiséis de Marzo de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0006129 /2012, formalizado por el letrado DON FELIPE MARTINEZ RAMONDE, en nombre y representación de Andrea , contra la sentencia número 644/2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000285 /2012, seguidos a instancia de Andrea frente a ICEACSA CONSULTORES SLU, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Andrea presentó demanda contra ICEACSA CONSULTORES SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 644/2012, de fecha diecinueve de Septiembre de dos mil doce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'l.- La actora ha venido prestando servicios laborales para la Empresa demandada desde el 2 de mayo de 2005 con la categoría profesional de Bióloga, percibiendo un salario mensual de 2.374,08 € con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias./2.- La empresa demandada con fecha 1 de febrero de 2012, procedió a comunicar a la actora su despido con efectos del mismo día en base a una causa de carácter económico con la cual la trabajadora no está conforme./3.- Los últimos ejercicios económicos reflejan una evolución negativa y persistente de los beneficios de la empresa./4.- La actora ostentaba en la fecha del despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores./5.- En fecha 7 de marzo de 2.012 se celebró el acto de conciliación administrativa con el resultado de SIN EFECTO'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'Se desestima la demanda formulada por DÑA. Andrea , representada por el Letrado Sr. Martínez Ramonde, contra la empresa ICEACSA CONSULTORES, S.L., y en consecuencia se declara procedente el despido efectuado por la demandada a la actora'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido, recurre la parte actora articulando tres motivos de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS , en el que interesa la revisión de los ordinales tercero, cuarto de la sentencia de instancia, así como la adición de un hecho nuevo para que se modifiquen en el sentido siguiente:

A) El hecho tercero para que se redacte haciendo constar que: 'La empresa demandada ha procedido al reparto de dividendos entre sus socios en cuantía de 2.383.000 € en el periodo de 2008 a 2011, siendo los beneficios obtenidos por ella en ese mismo periodo de 1.529. 000€.'

La revisión interesada no puede tener favorable acogida, por cuanto la redacción propuesta se funda en un informe pericial cuyo contenido aparece contradicho por toda la prueba documental y pericial practicada por la empresa, sin que la valoración realizada por la Juzgadora de instancia pueda ser calificada de errónea, arbitraria o irrazonable. Además, la modificación pretendida hace referencia a un concepto -los dividendos de ejercicios anteriores- y no a la evolución positiva o negativa y/o al aumento o disminución de ingresos o ventas de la empresa, que son los conceptos tenidos en cuenta por la ley para apreciar la existencia o no de causa objetiva para extinguir un contrato de trabajo por causas económicas.

B) El hecho nuevo, con la redacción que a continuación se expresa: 'El Área de Medioambiente y Sostenibilidad de la empresa demandada estaba compuesto por Dña. Lina como Jefe de Proyecto, por la actora como consultor y por D. Jesús Luis , Dña. Rafaela , Dña. Valle y D. Alfonso como técnicos.'

La adición interesada no resulta acogible, toda vez que la documental en que pretende apoyarse consiste en un organigrama de la empresa presentado extemporáneamente en el momento de dársele traslado por el juzgado de las diligencias finales practicadas, sin firma alguna, y que ha podido ser aportado como prueba en el acto del juicio. Además, la juzgadora 'a quo' declara en la fundamentación jurídica, aunque con valor de hecho probado, que D. Alfonso no pertenecía al departamento de medio ambiente aunque hubiese colaborado en algún momento con el mismo, extrayendo tal circunstancia fáctica de la valoración de la prueba testifical practicada en el acto de juicio, cuya apreciación es privativa de la Magistrada de instancia que la inmedió, sin que exista dato objetivo alguno que permita calificar esa valoración de errónea, arbitraria o irrazonable.

C) El hecho cuarto, con la siguiente redacción: La actora ostentaba en la fecha del despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, al ser miembro del Comité de Empresa en el único centro de trabajo que posee la demandada'.

El motivo no prospera por ser irrelevante para la decisión final, ya que no se ha discutido ni puesto en duda que la actora es representante legal de los trabajadores en el centro de trabajo de la empresa.

SEGUNDO.-Ya en sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 193. c) de la LRJS , formula la recurrente un cuarto motivo de suplicación en el que denuncia infracción por interpretación errónea del art. 52. c) del ET , por entender que ha existido una decisión unilateral y autónoma de la empresa de repartir dividendos a sus socios en cuantía muy superior a los beneficios generados, lo que ha implicado su práctica descapitalización.

La censura jurídica que se denuncia no resulta acogible, por las siguientes razones:

1.- De acuerdo con los artículos 52.c ) y 51.1 del ET , en su redacción dada a los mismos por la ley 35/2010, de 17 de septiembre, el contrato podrá extinguirse: 'Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo'. Entre esas causas previstas en el citado artículo 51.1, se encuentran las de índole económica, que se entiende que concurren 'cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado'.

2.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 11 junio 2008 Rec. núm. 730/2007. RJ 20083468 , y 3 de Diciembre del 2012 , ROJ: STS 8669/2012 , Recurso: 965/2012 ), 'para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa. Si estas pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, que la amortización de los puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa', pues, 'la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de resultados'.

Para llevar a cabo la amortización no es necesario que la situación económica negativa de la empresa sea irreversible; antes al contrario, lo más propio y característico de estos supuestos es que se trate de situaciones no definitivas, es decir, recuperables, y que precisamente con la adopción de esas medidas extintivas se busca y pretende superar esa situación deficitaria de la entidad y conseguir un adecuado funcionamiento económico de la misma ( STS 24/04/96 (RJ 1996, 5297) -rcud 3543/95 -).

Dada la redacción del art. 52.c) ET , basta con estimar que la amortización del puesto de trabajo que se acuerde contribuye a solucionar la crisis, para que tal medida se encuentre justificada, sin que sea exigible acreditar que la amortización de puestos de trabajo constituye por sí sola una solución suficiente, ni que esa solución será definitiva junto a otras medidas ( STS 11/06/08 (RJ 2008, 3468, rcud 730/07 ).

3.- Y en el presente caso, no hay duda de que la empresa demandada ha justificado una situación económica negativa a través de las pruebas documental y pericial practicadas a su instancia, de las que se desprende la existencia de pérdidas actuales ocurridas en el primer trimestre de 2012 y una la disminución persistente de nivel de ingresos, que han empezado a afectar a su viabilidad y a su capacidad de mantener el volumen de empleo. Así, la cuenta de pérdidas y ganancias de la compañía presenta una evolución muy descendente hasta llegar a negativa en los últimos ejercicios: en 2008, tuvo beneficios por importe de 698.890 €. En 2009, esos beneficios ascendieron a 703.323 €. En 2010, se produjo una disminución del 89,30% respecto al ejercicio anterior, ascendiendo a 75.247 €. En 2011, dichos beneficios disminuyeron un 31,50 % respecto a 2010, ascendiendo a 51.546 €, lo que pone de manifiesto que su cifra de negocios experimentó sucesivas reducciones desde el ejercicio 2008 hasta 2011 suponiendo en conjunto una reducción del 36,93 %, tendencia que continuó durante el primer trimestre de 2012 en que la cuenta de pérdidas y ganancias provisional constataba un resultado negativo (pérdidas) por importe de -198.372,63 €. Sin embargo, a pesar de este descenso de ingresos, los gastos de personal y otros gastos de explotación (servicios exteriores fundamentalmente) han permanecido prácticamente igual en el periodo 2008-2011, poniéndose también de manifiesto la evolución descrita en las declaraciones del impuesto de sociedades de la compañía y resúmenes anuales de IVA de los años 2009, 2010 y 2011.

Por otro lado, de la certificación emitida por la Consellería de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras resulta que la contratación en el 2008 ascendió a los 821.586,79 €, en el año 2009 se alcanzó la cifra de 2.534.474,74 €, en el año 2010 se produce ya una caída muy significativa alcanzando 919.618,71 €, y en 2011 la contratación se desplomó hasta los 17.101 €.

Y esa evolución negativa se produce singularmente en el área de Medio Ambiente (la de menor rentabilidad directa), en la que desarrollaba su trabajo la actora Dña. Andrea , a quien no solo se extinguió su relación laboral por causas objetivas, sino que también otros trabajadores han visto resueltos sus contratos de trabajo anteriormente por la misma causa. En relación con esto, la sociedad ha elaborado sus presupuestos para el ejercicio 2012 bajo la doble hipótesis de acometer o no la reducción de contratos de trabajo y, aún cuando bajo ambas hipótesis el resultado previsto es negativo, la adopción de las medidas de carácter laboral reduce las pérdidas en aproximadamente 180.000 €. Estas medidas laborales han ido acompañadas por otras de reducción de costes fijos (salarios de directivos y arrendamientos) y, en especial, por el aumento de la inversión realizada en la internacionalización de la cartera de clientes, destinándose durante el ejercicio 2011 a ese Plan de Internacionalización aproximadamente 9.500 horas, junto con una inversión de más de 170.000 €.

4.- El mecanismo para llevar a cabo el mencionado plan de internacionalización no puede reputarse, como afirma la parte recurrente, como una actuación dirigida a la descapitalización de la empresa por la vía de un reparto de dividendos, ya que dicho reparto de dividendos se ha acordado con cargo a reservas voluntarias y a un remanente de la demandada, es decir, una partida pendiente de destino, con la finalidad de aumentar las garantías y la solvencia de la sociedad matriz Suma de Vectores S.L., dado que la entidad Suma de Vectores S.L. es la titular del 100% de las participaciones sociales de la demandada Iceacsa Consultores S.L. La finalidad de ese reparto de dividendos no era la descapitalización de la empresa demandada, sino el incremento de la solvencia de la entidad matriz, único socio, no afectada por la crisis, para que ésta obtuviese como sociedad patrimonial financiación bancaria con el objetivo de poder invertir en países como México, Panamá, Colombia y Perú, e intentar abrir así un nuevo mercado de clientes en un área económica distinta y no aquejada por la recesión interior. Se trata de una forma de inversión dirigida a paliar la evolución negativa de la sociedad mediante la obtención de nuevos ingresos y ventas que, en otro caso, podrían llevarla no solo al agotamiento de sus reservas voluntarias, sino a una verdadera descapitalización por pérdidas continuadas y más cuantiosas. Por ello, no cabe confundir la posibilidad de tener ingresos y de generar recursos, con los ya generados y acumulados en reservas voluntarias (los ahorros) como consecuencia de ejercicios anteriores positivos, pues para apreciar la existencia de causa objetiva, de carácter económico, que permita extinguir el contrato de trabajo, los artículos 52.c ) y 51.1 del ET , en su redacción por la ley 35/2010, no contemplan la utilización de las reservas voluntarias, sino las pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. Y a estos efectos, la empresa ha acreditado los resultados alegados y ha justificado que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado, sin que, además, la utilización de sus reservas voluntarias, como nueva inversión para hacer frente a su situación económica desfavorable, pueda calificarse de descapitalización al no responder a una finalidad fraudulenta dirigida a burlar los derechos de terceros y/o de los trabajadores, sino a buscar mediante esa inversión una nueva vía de ingresos. El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

TERCERO.-Con el mismo amparo procesal denuncia la recurrente en el cuarto motivo de recurso infracción, por inaplicación, de los arts. 52. c) párrafo 2 º y art. 68. 1 b) del ET , por entender, con cita de la STS de 20/11/2005 (presumiblemente se refiere a la de 30/11/2005), que el despido de la actora se enmarca en el mismo ámbito de afectación para aquél en el que fue elegida, es decir, para su centro de trabajo y, a su juicio, no puede romperse esa garantía legal por el hecho de que el concreto departamento o área en la que prestaba servicios haya sido eliminado por la empresa puesto que la jurisprudencia establece que dicha garantía se extiende a todo el ámbito de representación del trabajador, en este supuesto, el centro de trabajo. De entenderse lo contrario, se dejaría al mero arbitrio de la empresa eliminar la garantía de prioridad del representante amortizando el concreto puesto de trabajo o área de trabajo en donde presta sus servicios.

La infracción jurídica que se denuncia no resulta acogible, por cuanto la cuestión que aquí se plantea no afecta al ámbito de representación de la trabajadora, sino a la concurrencia de dos o más trabajadores en diferente situación. A este respecto, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27-7-1989 (RJ 1989, 5926) que, el presupuesto implícito para la aplicación de la garantía del art. 68.b) ET , es la existencia de dos o más trabajadores entre los que establecer algún tipo de prioridad o preferencia, de modo que como señala el Alto Tribunal, para que pueda apreciarse la preferencia será preciso comprobar si efectivamente el puesto de trabajo desempeñado por el recurrente estaba suficientemente «individualizado», o si, por el contrario, la actividad de éste era indiferenciada o polivalente dentro de la organización de trabajo.

Y en el presente caso, no existe homogeneidad entre el puesto desempeñado por la recurrente y los que restan en la Empresa. La actora trabajaba como bióloga en el departamento de medio ambiente que ha sido suprimido al despedirse también a todos los trabajadores del mismo, amortizando la empresa dicho departamento. No existe, por tanto, un puesto de trabajo equivalente al de la actora en el que pudiera prestar sus servicios. Y tampoco puede considerarse que la categoría de Ingeniero agrónomo que ostenta en la empresa el trabajador D. Alfonso pueda reputarse como equivalente o intercambiable con el de biólogo, en los términos establecidos en el artículo 22.3 del ET (en su redacción vigente en la fecha del despido), que para considerar que existe equivalencia entre las categorías profesionales exige que la aptitud profesional propia de la primera, sea suficiente para desarrollar las funciones laborales básicas de la segunda, previa realización de cursos simples de adaptación o formación. Y resulta evidente, que la actividad de ingeniero agrónomo y biólogo comportan titulaciones, aptitudes y requerimientos formativos distintos que no permiten calificar las funciones de ambos como intercambiables, sin que pueda aceptarse, como la recurrente pretende, que D. Alfonso fuese trabajador del amortizado departamento de medio ambiente, pues la Magistrada de instancia, apreciando en este punto la prueba testifical practicada ( art. 97. 2 LRJS ), concluye que si en algún momento colaboró con ese departamento lo fue con carácter excepcional pero no estaba adscrito al mismo. Pues bien, para que el derecho de preferencia de la actora, como miembro del Comité de Empresa, pueda entrar en juego es necesario que se produzca la concurrencia de dos o más trabajadores en similar situación respecto de los que la preferencia pueda operar, o como señala la STS 30-11-2005 (RJ 2006, 922, rec. 1439/2004 ), que exista otro puesto de trabajo funcionalmente equivalente al afectado y por tanto intercambiable, que no es este el caso. En similar sentido se ha pronunciado esta Sala en sus sentencias de 03 de Marzo del 2010 (ROJ: STSJ GAL 1512/2010. Recurso: 5242/2009 ) y 3 de febrero de 2012 , señalando que a tal efecto también, la jurisprudencia entiende que: 'Los representantes de los trabajadores tienen prioridad de permanencia en la empresa, salvo que el puesto de trabajo concreto que deba amortizarse objetivamente, corresponda específicamente a dichos representantes ( TS 27.7.89 , RJ 5926, TSJ Asturias 28.7.00 , AS 2133; TSJ C. Valenciana 28.6.05 , AS 2460)'. Y que la amortización de un puesto de trabajo no impide que las funciones del mismo sean desempeñadas por otros trabajadores de la empresa' ( SS. de T.S. 15.10.03 , RJ 4093/04, TSJ Sevilla 30.10.95 , Ar. 3855 ; País Vasco 4.12.1995 , Ar. 4751, STSJ de Cataluña de 13 septiembre de 2010 , AS 20102271 y STSJ de Valencia de 5 noviembre de 2001 , AS 20022832), lo que evidencia que dicha prioridad carece del carácter absoluto que predice el recurso, que en consecuencia, ha de ser desestimado con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dña. Andrea , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de esta Capital, en los presentes autos sobre despido objetivo tramitados a instancia de la recurrente frente a la empresa Iceacsa Consultores S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.